中小企业的法律风险分析——设立、经营过程中的法律风险各位朋友 大家下午好，首先做一下自我介绍，我叫邓洁，是找大状法律服务公司签 约的律师，来自新疆正通律师事务所企业面临的风险可以分为商业风险 和法律风险中国企业更多的关注商业风险，却往往忽视另一种潜在风险 那就是法律风险，而法律风险恰恰是企业最为重要的、最为致命的风险之一企业的法律风险，是指企业所承担的发生潜在经济损失或其它损害的 风险，包括经营性损失、民事索赔、行政或刑事处罚或制裁、企业资产受 损、商誉受损等，该风险隐蔽性强、发生频率高、影响大、范围广、情况 复杂、治理成本高，因而不容易为企业所认识和发觉，导致目前很多企业 不够重视法律风险的事前防范，使企业的发展危机四伏根据法律风险产生的过程不同，企业的法律风险可以分为企业设立过 程中的法律风险和企业经营过程中的法律风险两类本章重点阐述企业在设立过程中的法律风险问题一、投资者协议不完善的法律风险《公司法》规定：设立公司，投资 者应当签订股东协议或发起人协议（以下简称“投资者协议”）投资者协 议是确定投资者出资方式、出资比例等内容的基础性法律文件，是约定投 资者相应权利和义务的重要法律依据。
中小微企业的投资者往往不愿意出 资请专业人士为其拟订出资者协议，因此，其签订的投资者协议往往存在 较多的漏洞如对公司的架构并未进行合理、充分的法律设计，则会出现 对出资方式、出资期限、违约责任等未做出明确的约定等情况日后若投资者之间在该等层面上引发争议，完全没有依据可循，进而对企业的经营 发展产生不利的影响二、公司章程不完善的法律风险公司章程是关于公司的组织结构、内 部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，其被称为“公司的宪法” 是公司设立过程中应订立的最重要文件公司章程的制定，涉及到许多原 则性和专业性的东西，如果对相关法律规定不是非常熟悉，很难起草出一 部较完善的章程中小微企业中的投资者，往往不愿意花钱请专业人士为 其制定公司章程，而是自己动手拟定公司章程，这些章程往往对公司经营 过程中涉及的重大问题考虑不周，如股东会、监事会、总经理的职责不够 明确；股东会、董事会、监事会的会议制度与表决制度规定不尽完善；公 司重大决策过程，缺少法定程序和监督程序等实践中，由于章程不完善所导致中小微企业经营过程中出现的“股东 僵局”、“董事僵局”、“内部人控制”以及“大股东操纵公司”等问题 层出不穷，这些问题严重阻碍企业的发展。
三、出资方面的法律风险根据法律、法规之规定，投资者可以以货币 实物、知识产权、土地使用权等出资，以实物、知识产权、土地使用权等 非货币财产出资的，应当办理资产评估手续股东应当足额缴纳出资，在 公司成立后，股东不得抽回出资中小微企业在出资方面的法律风险主要有以下两点：（1）资产评估 报告失实，对于非货币财产出资的评估，严重背离其真正价值若某一投 资者的出资被严重高估，公司的全部投资者都需对公司的债权人承担出资 不足的法律责任若在法定期间内投资者无法补足公司的注册资本，工商 行政管理部门则可以撤销公司登记或吊销企业的营业执照；（2）抽逃出 资导致的法律风险有些投资者在企业成立后，即将出资从企业中抽走 根据法律规定，在此种情况下，债权人可以行使撤销权，要求公司追回股 东抽逃的出资，公司若不积极追回，债权人可以追究公司的责任，工商行 政管理机关亦可对此种行为，予以罚款四、设立中的其他法律风险（1）投资者资格缺陷导致的风险根据 规定，法律、法规禁止从事营利性活动的人，不得成为公司股东；另外， 被锁入信用信息系统的“警示信息系统”的市场主体（含自然人），在锁 入期间其投资资格受到限制例如：被锁入“警示信息系统”的自然人， 不能担任其他公司的新股东；不能担任法定代表人、董事、监事、经理、 分支机构负责人等。
若投资者资格存在上述缺陷，工商行政管理部门将不 予进行企业登记，或撤销企业的登记2）隐名投资导致的法律风险在实践中，有些投资者以其他人名 义对中小微企业进行投资，即公司登记材料中的投资者（显名投资者）与实 际的投资者并不一致若显名投资者、实际投资者及其他投资者三方关系 出现紧张时，必然会导致公司经营、管理等方面出现种种问题，甚至会直 接导致公司的解散在经营过程中，中小微企业面临的法律风险更多，这些法律风险对企 业的影响也更大企业法律风险由不规范行为所引起，存在于企业运转的方方面面，涵 盖公司治理、合同管理、融资并购、知识产权、人力资源、债权债务、税 收等有效防范企业法律风险，是企业参与市场竞争、自身发展壮大的需 要和保障，必须强化法律风险意识、建立和完善规章制度、保证法务人员 履行职责、加强内部监督与考核本章重点阐述企业在经营过程中的法律风险问题一、合同管理中的法律风险合同是企业经营管理中最常涉及的法律文 件中小微企业的管理者虽然也认识到合同对企业的重要作用，但多数都 未建立起较为完备的合同管理制度，也未能很好地实施合同管理工作，主 要表现在以下几点：1.订立合同的前期准备工作不全面，导致合同履行出 现诸多问题。
首先，大多数中小微企业在签约前，不主动调查对方当事人 的签约资格，或者由于对方当事人签约资格存在缺陷而导致合同无效或被 撤销，最终承担巨额的赔偿其次，对于合同法律上有效性分析得不彻底 导致合同在履行过程中，由于缺乏有效性要件而被有关政府主管部门责令 停止履行，或被政府有关主管部门处罚最后，未建立完善的印章保管制 度，导致员工私拿合同专用章或公章订立合同，而根据法律规定，这些员 工“私订”的合同仍由企业来承担法律责任2. 未建立合同会签制度，导致合同漏洞或“合同陷阱”大部分中小 微企业都未建立合同会签制度多数情况下，合同的签署，都是由企业法 定代表人一人作出决定一言堂”的结果，致使合同中一些明显的漏洞 与“陷阱”未能及时被发现，导致企业在合同履行中承担非常不利的风险 有可能为企业带来重大损失3. 未建立合同履行检查制度，导致合同违约，承担违约责任企业应 当建立合同履行检查制度，特别是对一些同时需要履行较多合同的中小微 企业，更应如此有些企业在某段时间内可能要履行数十个合同，若未建 立合同履行检查制度，极有可能会出现因中途忘记履行某个合同而被对方 追究违约责任的情形而不按约履行，不仅会被对方追究违约金、赔偿金 等，而且对企业自身的诚信，也会产生较大的负面影响。
二、企业劳动关系方面的法律风险 1.招聘“不合格”的员工导致的 法律风险中小微企业招聘“不合格”员工的法律风险，主要集中在两个 方面：一方面是招用不具备专业资格的员工，致其遭受相关政府主管部门 处罚；另一方面是招用处于“竞业限制期”内其他企业员工，进而被其他 企业追究法律责任2.未签订书面劳动合同导致的法律风险中小微企业在用工中，特别 是在招用农民工的时候，往往只与劳动者进行口头约定相应劳动合同的内 容甚至在某些中小微企业里面，不签书面劳动合同，已成了一种约定俗 成的惯例而根据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位自用工之日 起，超过1个月不满1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者 每月支付两倍的工资3.不缴或少缴社会保险费而导致的法律风险不缴或少缴社会保险费 将对企业直接产生两方面的法律风险：一是将会导致高额的罚款对于用 人单位不按期缴纳或者少缴社会保险费的，社保征收机构的主管部门，可 责令企业限期补缴欠缴数额，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳 金；逾期仍不缴纳的，可处欠缴数额2 倍以上5 倍以下的罚款二是劳动 者可以以此作为单方解除劳动合同的理由，并无需承担任何违约责任。
4. 不依法履行劳动合同，所导致的法律风险用人单位不依法履行劳 动合同，将会导致以下法律风险：（1）企业须对劳动者承担违约责任 根据法律规定，企业不履行劳动合同，劳动者除了有权要求继续履行外， 还可以要求用人单位依照《劳动合同法》第47 条规定的经济补偿标准2 倍的赔偿金2）企业将面临劳动监察部门的行政处罚用人单位违反 规定，延长劳动者工作时间的，劳动保障行政部门可以按照受侵害的劳动 者每人 100 元以上 500 元以下的标准计算，对用人单位处以罚款3） 对企业的声誉将造成极大影响，甚至会被有关部门或机构划入“黑名单” 对企业以后的招工、融资、产品进出口等产生不利影响三、知识产权方面的法律风险知识产权越来越成为企业的核心竞争力 也是中小微企业在激烈的市场竞争中安身立命的筹码中小微企业在这方 面存在问题有：1.对本企业的知识产权，不够重视由于知识产权的取得 通常需要履行某些法定手续，缴纳一定费用但一些中小微企业，不愿将 有限的资金花费在知识产权的申请上面，从而导致本可以取得知识产权的 技术、产品等无法取得法律的保护2.知识产权方面，侵权行为与现象严重中小微企业在对自己知识产 权漠视的同时，对其他企业的知识产权同样漠视，进而引发侵犯其他企业 知识产权的行为，这种情况屡见不鲜。
而侵犯知识产权的后果，企业不仅 仅要承担经济上的赔偿责任，甚至要承担刑事责任中小微企业在经营过程中遇到法律风险中，最为常见且也是最为关键 的是财务管理方面的法律风险财务管理，是组织企业财务活动，处理财 务关系的一项经济管理工作简单的说，就是与“钱'打交道的活动，主 要包含融资活动、投资活动、会计核算、税收筹划、利润分配、破产清算 等企业不论规模大小，这些与“钱”打交道的活动，都会存在一定程度 上的法律风险，因此，做好相应的法律风险防控工作，势在必行本章重 点阐述企业在经营过程中，财务管理方面的法律风险问题一、民间借贷及非法集资债券融资、股权融资、金融机构借款等方法 是企业筹集资金的重要手段，但中小微企业不具备股权和债券融资的能力 基本上还是依靠向金融机构借贷来获取资金然而通过银行等金融机构借 贷利息较高，企业发展初期需要资金庞大，而且没有盈利，很容易使得资 金周转不过来，导致企业停业乃至倒闭由于中小微企业在筹资方面异常 困难，致使其不得不游走于“民间借贷”与“非法集资”之间，若企业在 此过程中稍有不慎，其借贷行为的合法性，将会无从保障，甚至会使得企 业坠入刑事责任的“深渊”1.民间借贷，是指企业与自然人之间和非金融企业之间的债权债务关 系。
民间借贷在我国十分盛行，但若操作不慎，也很容易引发大量的非法 集资案件非金融企业之间的借贷合同，若因违反有关金融法规的规定， 其借贷合同常常会被确认为无效合同2.非法集资是我国法律明确规定禁止的依据《商业银行法》规定： “未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、 变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任”《最高人民法院关于审理非 法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法集资需同时具备 “四个条件”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸 收资金；（二）通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传；（三）承诺在 一定期限内还本付息；（四）向社会不特定对象吸收资金个人向30 人以 上吸收存款；单位向 150 人以上吸收存款因此，避免企业向个人借款构 成非法集资，必须确保借贷行为不突破上述四个条件的限制二、职务侵占及挪用资金财务管理最大的风险，应该是资金的安全 职务侵占和挪用资金的行为，对企业的威胁最大二者最大的区别在于： 职务侵占罪以非法占为已有为目的，而挪用资金则只是暂时借用本单位的 资金，没有永久占有的故意1.职务侵占或挪用资金的手法可谓多种多样 最常见的就是截留款项，例如：销售人员利用回收货款的便利，长期拖欠 不入账，供个人使用。
有的甚至直接携款潜逃，企业负责人假借支付客户 好处费、发放下属秘密奖等名义，白条虚报巨额资金，将相关款项占为己 有等2.能轻易侵占或挪用公司的财产和资金，一般是因为公司的财务管理 制度存在一定的漏洞所造成例如：企业允许业务员在催款时经手现金， 业务员就可以要求客户直接将货款汇入其个人银行账户或直接向客户收取 现金，为侵占企业资金提供极大便利除了企业制度不够完善和欠缺良性 外，还有一部分原因是基于财务管理人员不能尽职，疏于管理所造成三、虚假出资及抽逃资本投资作为财务管理重要构成部分，在其操作 过程中，容易涉嫌虚假出资和抽逃资本等违法行为抽逃资本，包括抽走 货币资金、抽走非货币性资产两种形式根据《公司法》第二百零九条规 定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以 所抽逃出资金额 5％以上 10％以下的罚款构成犯罪的，依法追究刑事责 任根据《公司法》第二百零八条规定，公司的发起人、股东未交付货币 实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正 处以虚假出资金额5％以上 10％以下的罚款构成犯罪的，依法追究刑事 责任并且根据《刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公 司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司 成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额，或者抽逃出资金 额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或 者拘役例如：劳务派遣公司四、虚开发票及偷逃税款会计核算的准确性及会计信息的真实性要求 都需要企业加强发票的管理企业必须依法领购、开具、取得、保管、缴 销发票但是，现实生活中，部分中小微企业或个人受利益的驱使，违反 法律规定开具和使用发票的行为，违反法律规定偷桃税款的行为，时有发 生1.发票，是企业经营活动的重要凭证，也是会计核算的原始依据虚 开发票，不仅骚乱国家税收征管执行经济的秩序，更会导致国家税款的减 少，因此，是国家重点打击对象虚开发票行为，包括虚开增值税专用发 票和一般发票虚开行为，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己 虚开、介绍他人虚开等行为虚开发票，情节较轻的，将会受到税务机关 的行政处罚；情节较重的，将会被司法机关依法追究其刑事责任2.纳税人通过伪造、变造、隐匿账簿、记账凭证，或在账簿上多列支 出或不列、少列收入，构成偷逃税款一些企业以逃税漏税为目的，不遵 守国家财务财税制度，玩数据游戏或者躲猫猫，擅自搞内外有别的几套帐 或者在对外贸易活动中，虚报少报品种和数量，作弊关税等。
根据《中华 人民共和国刑法》第二百零一条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚 假纳税申报或者不申报、逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十 以上的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税 额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金偷逃税 款，能将利润留存企业，但也给企业埋下安全隐患，甚至会给企业和个人 带来刑事层面上的处罚。