《最高人人民法院院、最高高人民检检察院关关于办理理国家出出资企业业中职务务犯罪案案件具体体应用法法律若干干问题的的意见》的理解与适用刘为波为依法惩惩治国家家出资企企业中的的贪污、、受贿、、挪用公公款、渎渎职等职职务犯罪罪活动，最最高人民民法院、、最高人人民检察察院于20110年111月26日联合下下发了《关于办办理国家家出资企企业中职职务犯罪罪案件具具体应用用法律若若干问题题的意见见》（法法发［20010］］49号，以以下称《意见》）《意见》对当前国家出资企业中的职务犯罪案件办理当中遇到的政策和法律适用问题，进行了较为系统地梳理，提出了具体处理意见这是“两高”根据刑法规定和相关政策精神，结合近年来的反腐工作实践，专门就国家出资企业和企业改制这一特定领域、特定环节中的职务犯罪案件的法律适用问题制定的一个重要司法文件为准确理解、适用本意见，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：一、制定定《意见见》的背背景和意意义自从党的的十四届届三中全全会以来来，特别别是在十十六届三中全全会制定定的《中中共中央央关于完完善社会会主义市市场经济济体制若若干问题题的决定定》提出出积极推推行公有有制的多多种有效效实现形形式，大大力发展展混合所所有制经经济，实实现投资资主体多多元化，使使股份制制成为公公有制的的主要实实现形式式的公有有制经济济完善目目标之后后，国有企企业改制制不断向向纵深推进进。
企业业改制在在优化国国有经济济布局和和结构，增增强国有有经济活活力，促促进国有有资产合合理流动动和重组组，提高高资源配配置效率率、实现现国有资资产保值值增值等等方面发发挥了重重要作用用但是，由由于多方方面的原原因，在在国有企业业重组改改制、产产权交易易、经营管管理当中出现了了一些隐隐匿、私私分、转转移、挪挪用、贱贱卖国有有资产等等违法犯犯罪活动动，造成成了国有有资产的的大量流流失和恶恶劣的社社会影响响，并在一定定程度上上影响到到了社会会对经济济体制改改革和惩惩防腐败败工作的的客观评评价同时，国国家出资资企业中中的贪污污、受贿贿等职务务犯罪活活动具有有一定的的特殊性性和复杂杂性，司法机机关办理理这类案案件经常遇到一一些新情情况、新新问题比如，刑法中中规定的的“国有公公司、企企业”的具体体界定；；股份制制改造后后国有资资本控股股、参股股公司中中国家工工作人员员的认定定；公司、、企业工工作人员员在企业业改制中中隐匿公公司、企企业财物物归改制制后公司司所有的的行为的的定性处理理；公司司、企业业工作人人员利用用改制公公司、企企业的资资金担保保个人贷贷款、用用于购买买改制公公司、企企业股份份的行为为的定性性处理；；国家工工作人员员在公司司、企业业改制当当中渎职职行为的的定性处理理；国家家工作人人员身份份变化前前后实施施同类型型犯罪行行为的处处理；改改制后国国家工作作人员主主体身份份发生变变化时收收受他人人财物的的行为的的处理等等。
这些些问题涉涉及法律律规定、、政策精精神、历历史条件件以及现现实情况况等诸多多因素，实实践处理理当中在在政策法法律界限限、宽严严标准把把握、具具体罪名名适用等等方面意意见分歧歧较大一些性性质严重重的案件件被不当当地以轻轻罪处理理或者不不作为犯犯罪处理理；一些些特定历历史条件件下形成成的一般般违规行行为，被被不当地地作为严严重犯罪罪处理这在一定定程度上上影响到到了刑事事打击的的力度、、公正和和效果为依法法妥善处处理这类类案件，确确保国有有企业改改革的顺顺利开展展，维护护国有资资产的安安全和出出资人、、企业、、职工等等各方利利益，最最高人民民法院、、最高人人民检察察院经认认真研究究，决定定就此制制定司法法文件《意见》的的出台，具具有以下下重要意意义：第第一，国国有企业业反腐倡倡廉工作作是反腐腐倡廉建建设的重重要组成成部分，也也是当前前反腐倡倡廉建设设的重点点领域《意见见》明确确了利用用企业改制制隐匿、、私分、、侵吞国国有资产产，收受受贿赂、、徇私舞舞弊低价价出让国有有资产以以及严重重失职致致使国家家利益遭遭受重大大损失等等犯罪行行为的处处理意见见，并结结合国家家出资企企业的实实际情况况提出了了国家工工作人员员的具体体认定标标准，有有利于将将企业改改制当中中的腐败败犯罪纳入入反腐败败工作总体体格局，依依法从严严惩处。
第二，严肃惩处企业改制领域的腐败犯罪，是国有企业改革和发展的重要保证深化国有企业改革，实现产权多元化，仍然是当前经济改革的重要任务和目标过去一段时期内，社会上对国企改革存在一些不同看法，甚至对“国有经济有进有退”的改革思路提出质疑，其中一个重要原因是未能有效遏制国有资产流失问题加大企业改制领域腐败犯罪的打击力度，是国有资产保护和国企改革赢得民意支持的双重需要第三，《意见》明确了国家出资企业的界定标准，并根据宽严相济刑事政策明确了严重犯罪与一般违规行为的政策法律界限，体现了实事求是的司法立场和打击与保护并重的司法原则，有利于维护企业出资人的合法权益，防止刑罚的不当干预二、关于于国家出出资企业业工作人人员在改改制过程程中隐匿匿公司、、企业财财产归个个人持股股的改制制后公司司、企业业所有的的行为的的定性处处理国家出资资企业工工作人员员在改制制过程中中隐匿公公司、企企业财产产归个人人持股的的改制后后公司、、企业所所有的行行为的定定性处理理，是实践践中普遍遍反映存存在较大大争议的的一个问问题《意意见》第第1条从从性质认认定、数数额计算算、既未遂遂标准以以及共犯犯处理等等四个方方面明确确了本问问题的具体处理理意见。
1、性质质认定国家工作作人员或或者受国国家机关关、国有有公司、、企业、、事业单单位、人人民团体体委托管管理、经经营国有有财产的的人员利利用职务务上的便便利，在在国家出出资企业业改制过过程中故故意通过过低估资资产、隐隐瞒债权权、虚设设债务、、虚构产产权交易易等方式式隐匿公公司、企企业财产产，转为为本人持持有股份份的改制制后公司司、企业业所有的的行为，《意意见》第第1款明明确应以以贪污罪罪定罪处处罚对对此，起起草过程程中有意意见提出出，改制制中隐匿匿资产的的原因较为为复杂，有些是是为了给给改制重重组后的的企业发发展提供供一个有有利条件件；隐匿匿资产并转为改改制后的的公司、、企业所有，主观目目的是为为改制后后的企业业谋取利利益，而非个个人谋利利；个人人股权不不同于个个人财产产，将公公司财产产转为个个人财产产存在诸诸多限制制，与表表现为个个人侵占占财产的的贪污行行为尚有有一定差距距；以贪贪污罪定定罪处罚罚，容易易导致罪罪刑失衡衡，引发职职工就业业、社会会稳定等等问题建议此此类行为为造成严严重后果果的，以以渎职犯犯罪处理理；未造造成严重重后果的的，可不不作为犯犯罪处理理《意意见》未未采纳这这一意见见，主要要理由是是：（11）依法法从严惩惩处符合合国家有有关政策策精神。
中央和和国务院院相关文文件一再再强调要要把国有有企业反反腐倡廉廉工作摆摆上突出出位置，不断加大产权交易这一腐败易发多发领域的案件查处工作早在2003年《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》中即明确要求，“对国有资产监督管理机构工作人员、企业领导人员利用改制之机转移、侵占、侵吞国有资产的，隐匿资产、提供虚假会计资料造成国有资产流失的，营私舞弊、与买方串通低价转让国有产权的，严重失职、违规操作、损害国家和群众利益的，要进行认真调查处理其中涉嫌犯罪的，依法移交司法机关处理”2）以贪污罪定罪处罚具有法律依据此类行为的基本特征是财产所有权已经发生转移，国有资产已经受到实质侵害，且处于行为人的实际控制之下对于贪污罪中非法占有，不应狭隘地理解为非法据为己有行为人将隐匿资产转归改制后企业所有或者处分给其他股东，属于对赃物的具体处置，不影响行为性质的认定所以，此类行为具有明显的非法侵占国有资产的主观故意，客观上行为人已经实际控制了非法利益，符合刑法关于贪污罪的本质规定3）以贪污罪定罪处罚具有一定的实践基础对此类行为以贪污罪处理，在以往的司法实践中不乏先例比如，上海王一兵贪污案、江苏束兆龙贪污案经最高人民法院刑二庭编撰后先后于2004年、2005年作为指导案例在《人民法院报》公布。
当前对于此类行为的严重危害性以及应当依法治罪在实践中已渐成共识，实践中关注更多的是数额计算、既未遂认定等技术性问题《意见》关于定性问题的规定，不过是对司法实践一般做法的确认4）对行为人追究刑事责任有可能对改制后企业的经营和发展造成一定的影响，但该问题属于政策把握问题，《意见》已经充分注意并作了相应规定至于追究刑事责任是否会引发社会稳定问题，有必要一分为二地看待实践中，大量群体性事件正是由于企业改制当中的腐败问题本身引发的，而非对腐败问题的查处在具体适适用本款款规定时时，应当当注意以以下问题题：第一，本本款规定定的行为为在客观观方面需需同时具具备两个个要件一是行行为人在在改制后后的企业业拥有股股份，否否则一般般应以渎渎职犯罪罪处理（见见《意见见》第44条规定定）；二二是属于于个人或或者少数数管理层层的行为为，如出出于改制制前企业业的单位位意志，改改制后职职工均享享利益的的行为，一一般应以以私分国国有资产产罪论处处（见《意意见》第第2条规规定）第二，本本款规定定的行为为在主观观方面需需出于故故意只只有采取取弄虚作作假的手手段故意意隐匿、、侵吞国国有资产产的行为为才构成成本款规规定的犯犯罪改改制过程程中因工作失误误造成资产产流失，比比如因财财务账册册、资产管管理方面面的原因因造成资资产清查查不全面面、不准准确，资资产评估估价格偏低低或者漏漏估等，或或者经地地方政府府同意将将国有资资产处分分给改制制后企业业，行为为人未实实施故意意隐匿企企业财产产的行为为，因不符符合贪污污罪的基基本特征征要件，不能以贪污罪定罪处罚，其中符合渎职犯罪构成要件的，可以渎职犯罪追究刑事责任。
为避免理解上出现偏差，防止打击面的不当扩大，《意见》第4款特别规定，“在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的，一般不应当认定为贪污；造成国有资产重大损失，依法构成刑法第一百六十八条或者第一百六十九条规定的犯罪的，依照该规定定罪处罚第三，隐隐匿债权权不影响响贪污罪罪的认定定实践践中利用用职务便便利，在在企业改改制过程程中隐瞒瞒改制企企业已到到期或未未到期债债权进而而非法占占有的现象较较为多发发此类类行为能能否以贪贪污罪定定罪处罚罚，《意意见》起起草过程程中有过过争议，其其中争议议的焦点点在于债债权能否否成为贪贪污罪的的对象一种意意见认为为债权不不属于贪贪污罪的的对象，理理由是：：刑法规定定贪污罪罪的对象象是公共共财物，对公共财物的范围也作了详细说明，其中并未包括债权;不能直接将“债”等同于“物”，债权只是一种请求权，属于财产性利益；债权具有不确定性，债权能否实现，债权能否转化为财产权，债权人能否实际取得财物，取决于债务人是否实际履行债务；根据罪刑法定原则，在刑法没有明确规定的情况下，不宜将债权纳入贪污罪的对象经研究，基于下列理由，我们认为债权可以成为贪污罪的对象：（1）民法上区分债权和物权，主要体现的是两者在表现形式和实现方式上的差别，并不否认两者均属于实体性经济利益。
从企业的资产构成上看，不仅包括资金、厂房、设备等，也包括了企业的债权等财产性利益2）债权是一项受法律保护、具有可预期性的财产性利益债权被隐瞒、侵占，已经给债权人造成了事实上的利益损失债权的最终实现情况如何，并不能改变这一事实3）刑事司法判断侧重于实质性而非形式性判断，刑法中的财物包括财产性利益，已为刑事司法实践广泛认可比如，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证等均属盗窃罪的对象；“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，商业贿赂中的财物，包括可以用金钱计算数额的财产性利益基于此，《意见》明确，低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等均属隐匿企业财产的具体行为方式2、贪污污数额的的计算隐匿改制制企业的的财产归归改制后后企业所所有，意意味着该该隐匿财财产将为为转制后后企业的的全体股股东共享享，而非非行为人人所独有有基于于这一特特点，实实践中对对于此种种情形贪贪污数额额的认定定存在不不同意见见为此，《意意见》明明确，“贪污数数额一般般应当以以所隐匿匿财产全全额计算算；改制制后公司司、企业业仍有国国有股份份的，按按股份比比例扣除除归于国国有的部部分。
正确理理解本规规定，需需注意把握握以下几几点：第一，原原则上应应全额计计算起起草过程程中有意意见主张张以行为为人在改改制后企企业所占占股份比比例计算算贪污数数额理理由是：：刑法规规定贪污污数额应应以“个人贪贪污数额额”计算；行为人人没有完完全占有有所隐匿匿财产，也不可能将置于改制后企业中的财产全部占为己有，其实际占有的是其股份所代表的资产，要求行为人对隐匿财产全额负责并不公平；此类行为实际上同时触犯了贪污和滥用职权两个犯罪，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚，滥用职权所造成的国家损失在量刑时可予酌情考虑，但不应计入贪污数额经研究，我们认为原则上应以行为人隐匿财产的全额计算贪污数额，理由如下：（1）刑法中规定的“个人贪污数额”是针对单个人犯罪这一基本犯罪形态而言的，在认定贪污数额时应注意避免机械理解对此，最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》已有明确说明，个人贪污数额“在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定2）前述意见将刑法中的“非法占有”等同于“非法占为己有”，割裂了行为与结果间因果关系的整体性，未能充分反映国有资产损失的实际情况，不能全面评价对此类行为的危害后果。
3）此类行为本质上属于贪污行为，人为将其拆解为贪污和滥用职权两个行为，与客观实际不符非法占有与赃物处分并行不悖，只要未经所有权人同意而非法处置，永久排除所有权人对财物享有的所有权的，即构成非法占有至于赃物的最终归属，不影响行为性质的认定4）至于责任承担上的公平性问题，应当具体案件具体分析，个人所占股份比例情况，在量刑时可予酌情考虑，但不得据此随意更改数额认定的一般规则此外，实践中还存在按照在案被起诉的共同参与人所占全部比例计算贪污数额的情形，此做法同样是错误的，应予纠正第二，作作为例外外，国有有股份所所占比例例部分可予予扣除在坚持持全额认认定的基基础上，对对于改制制后公司司、企业业仍保留留有国有有股份的的，认定定贪污数数额时可可按比例例扣除归归于国有有的部分分其基本本立足点点在于是是否造成成了国有有资产损损失第三，行行为人在在改制前前企业已已经占有有股份的的，不影影响贪污污数额的的认定起草过过程中有有意见提提出，行行为人在在改制前前企业占占有股份份的，在在认定贪贪污数额额时应按按照其所所占份额额作相应应扣减，否否则，与与贪污罪罪所要求求的非法法占有他他人财产产这一本本质特征征不符《意见见》未采采纳这一一意见，主主要考虑虑是：（11）该意意见混淆淆了股权权和企业业法人财财产权两两个概念念。
股东东出资后后依法享享有出资资者的权权利，但但对其出出资不再再享有所所有权，更更无权直直接处分分企业财产产企业业作为民民事行为为主体，具具有独立的的财产权权，行为为人非法法侵占企企业财产产，同样样属于侵侵占他人人财产2）所所侵占的的企业财财产，与与行为人人的股权权并无直直接对应应关系，其股权利益并不因为侵占行为而必然遭受相应的损失3、既、、未遂的的认定标标准贪污罪既既未遂的的认定，理理论上有有多种观观点，实实践中采采用的标标准主要要是“控制说说”该标准准也得到到了《全全国法院院审理经经济犯罪罪案件工工作座谈谈会纪要要》的确确认《纪纪要》规规定，应应当以行行为人是是否实际际控制财财物作为为区分贪贪污罪既既遂与未未遂的标标准行行为人控控制公共共财物后后，是否否将财物物据为己己有，不不影响贪贪污既遂遂的认定定以此此为基础础，《意意见》作作出了进进一步规规定，“所隐匿匿财产在在改制过过程中已已为行为为人实际际控制，或或者国家家出资企企业改制制已经完完成的，以以犯罪既既遂处理理适用本本款规定定，应注注意把握握以下几几点：第一，对对“控制说说”的修正正较之之于“控制说说”的一般般立场，《意意见》部部分借鉴鉴吸收了了“失控说说”的有关关主张，即即在实际际控制之之外增加加了国家家出资企企业改制制已经完完成的可可以认定定为犯罪罪既遂。
对此，有意见提出，企业改制已经完成不必然意味实际控制，建议删去该部分内容经研究，“控制说”立场较为稳妥，是多数情况下应予坚持的一项认定标准，但是在具体适用时要注意避免机械理解企业改制有其特殊性，表现为企业改制完成以后，原国有出资人已经退出，改制前企业已为改制后企业取代，所隐匿财物已“无人”监管，也“无法”归还，《意见》从被改制企业和国资监管部门已经失去控制的角度，将企业改制已经完成的情形推定为犯罪既遂，有其合理性和必要性，故未作修改第二，贪贪污债权权的既未遂认定起草过过程中有有意见提提出，表表现为隐隐匿债权权的贪污污行为较较为特殊殊，隐匿债债权并不不意味着着实际控控制了债债权背后后的财物物，故建建议《意意见》明明确隐匿匿债权的的行为以以贪污未未遂处理理《意见见》未另另行对此此作出规规定，主主要是考考虑到根根据现有有规定可可以解决决以债权权为对象象的贪污污既未遂遂的认定问题题首先先，债权权尚未实实现的，根根据控制制说标准准通常可可以认定定为贪污污未遂；；其次，债债权尚未未实现，但但企业改改制已经经完成的的，同样样有必要要认定为为贪污既既遂，因为，不同于于其他情情形的贪贪污行为为，此种种情形下下国有资资产的损损失业已已造成。
所以，尽尽管以债债权为对对象的贪贪污行为为具有一一定的特特殊性，但但《意见见》规定定的精神神仍需坚坚持，不不能将贪贪污债权权的行为为一概按按未遂处处理第三，贪贪污不动动产的既未遂认定不动产产与动产在在所有权权的设立、、转让方方式上有所不不同，物物权法规规定不动动产实行行登记转转让制度度据此，有有意见认认为，未未对不动动产的产产权进行行变更登登记的，意味着着不动产产所有人人依然依依法享有有不动产产的所有有权，故贪污不不动产应应以是否否办理了了产权变更更登记手续续作为贪污污罪的既既未遂认认定标准准我们们认为，该该意见注注意到了了不动产产移转的的特殊性性，但是是片面强强调这种种法律意意义上的的移转明明显不妥妥首首先，刑刑法上非非法占有有与物权权法上的的合法所所有有所所不同，非非法占有有目的的的实现并并不以得得到法律律确认为为条件，是是否在法法律上取取得了不不动产的的所有权权，并不不能对事事实上已已占有不动动产的认认定构成成障碍，实实际上，通过登记所达成的法律意义上的移转，因其行为的违法性在民法上同样无效而在民法上不具有合法性的赃款赃物、违禁品等，却同样可以成为财产犯罪的对象其次，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。
尽管该规定针对的是受贿，但其精神同样适用于贪污等财产犯罪所以，贪污不动产的既未遂认定，关键问题不在于是否仍需适用“控制说”标准，而是在于如何结合不动产移转的特殊性稳妥地把握和认定是否形成了实际控制办理了变更登记手续或者在事实上转移了占有的，均可认定为贪污既遂，而不应在本《意见》规定之外另设标准4、共犯犯处理《意见》规规定，“第一款款规定以以外的人人员与第第一款规规定的人人员共同同实施该该款行为为的，以以贪污罪罪的共犯犯论处本规定定只是对对刑法第第3822条第3款关于“与前两两款所列列人员勾勾结，伙伙同贪污污的，以以共犯论论处”的一般般性规定定的重申申在具具体办理理案件时时，需结结合《最最高人民民法院关关于审理理贪污、、职务侵侵占案件件如何认认定共同同犯罪几几个问题题的解释释》和《全全国法院院审理经经济犯罪罪案件工工作座谈谈会纪要要》有关关规定进进行具体体认定，即即：（11）非国国家工作作人员与与国家工工作人员员勾结，利利用国家家工作人人员的职职务便利利，共同同非法占占有公共共财物的的，以贪贪污罪共共犯论处处；（22）非国国家工作作人员与与国家工工作人员员勾结，分分别利用用各自的的职务便便利，共共同将本本单位财财物非法法占为己己有的，按按照主犯犯的犯罪罪性质定定罪；（33）非国国家工作作人员与与国家工工作人员员勾结，分分别利用用各自的的职务便便利，各各共同犯犯罪人在在共同犯犯罪中的的地位、、作用相相当，难难以区分分主从犯犯的，可可以贪污污罪定罪罪处罚。
《意见》起起草过程程中有意意见建议议将本款中的的“第一款款规定以以外的人人员”直接表表述为“非国家家工作人人员”考虑到到贪污罪罪的主体体包括国国家工作作人员和和受委托托管理、、经营国国有财产产的人员员两部分分，故未未采纳三、关于于国有公公司、企企业在改改制过程程中隐匿匿公司、、企业财财产归职职工集体体持股的的改制后后公司所所有的行行为的定定性处理理公司、企企业在改改制过程程中隐匿匿公司、、企业财财物归职职工集体体持股的的改制后后公司所所有的行行为的性性质认定定，是司法实实践中较较为棘手手的一个个问题对此，《意意见》第第2条第第1款规规定，“国有公公司、企企业违反反国家规规定，在在改制过过程中隐隐匿公司司、企业业财产，转转为职工工集体持持股的改改制后公公司、企企业所有有的，对对其直接接负责的的主管人人员和其其他直接接责任人人员，依依照刑法法第三百百九十六六条第一一款的规规定，以以私分国国有资产产罪定罪罪处罚具体适适用本规规定时，需需注意以以下几个个问题：：第一，关关于行为为主体起草过过程中有有意见指指出，职职工集体体持股必必然意味味着行为为人本人人同时持持有股份份，本规规定与第第1条规规定的区区分界限限是否清清楚，两两者是否否存在竞竞合之处处存在疑疑问。
经经研究，我们认为，两者的界限是清楚的，并不存在竞合私分国有资产罪与贪污罪的区分关键在于单位行为还是个人行为，而不仅仅是行为人本人是否持有股份为此，《意见》在行为主体的表述上对“国有公司、企业”予以了特别强调第二，关关于持股股比例起草过过程中有有意见提提到了持持股比例例的问题题，指出出管理人人员持大大股，职职工集体体持小股股，如总总经理占占股900%，其其他职工工总计占占股只有有10％％，以私私分国有有资产还还是贪污污定罪，值值得进一一步推敲敲经研研究，这这里确实实存在一一个具体体情况具具体分析析的问题题，但是是，鉴于于实践中中的持股股情况较较为复杂杂，通常常的做法法都是管管理层持持大股，很很难确定定一个可可行的数数量标准准在持股股比例上上划一个个硬性的的杠杠，来来对私分分国有资资产和贪贪污进行行明确区区分，而而如果仅仅用“大”“小”这样的的模糊用用语又起起不到区区分的作作用，故《意见见》仅作作定性规规定，不不作量化化规定，明明确原则则性的处处理意见见，对于于数额比比例明显显极端的的个案的的处理，则则留待司司法实践践根据案件件具体情情况灵活活掌握第三，关关于职工工集体持持股起起草过程程中有意意见提出出，职工工集体持持股不是是一个明明确的法法律用语语，需进进一步明明确。
为为此，《意意见》第第2款规规定，“改制后后的公司司、企业业中只有有改制前前公司、、企业的的管理人人员或者者少数职职工持股股，改制制前公司司、企业业的多数数职工未未持股的的，依照照本意见见第一条条的规定定，以贪贪污罪定定罪处罚罚本款规规定有两两方面的的意义：一是通过明明确管理理层或者少少数职工工持股的的情形应应以贪污污罪定罪罪处罚，来来间接说说明职工工集体持持股的涵涵义；二二是为前述虽然然名为职职工集体体持股但但持股比比例极小小的案件件进行实实质理解解进而以以贪污处处理提供供参考在职工工集体持持股的理理解当中中，还应应注意这这里的职职工是指指改制企企业中的的职工，行行为人将将改制当当中隐匿匿的财产产通过再再次股权权分配处处分给改改制后企企业职工工的，则则属于赃赃物的处处分问题题，不能能理解为为职工集集体持股股综上，私私分国有有资产罪罪和贪污污罪的区区分关键键在于单单位行为为还是个个人行为为企业业领导集集体研究究决定并并由单位位统一组组织实施施，在企企业内部部一定程程度公开开，企业业不同层层面的多多数人员员获得利利益的，一一般应当当认定为为私分国国有资产产罪；少数人人共同实实施，企企业其他他人员不不知情或或者不知知实情，分分取利益益范围以以参与决决策、具具体实施施贪污行行为以及及为贪污污行为提提供帮助助等少数数某一层面面的人员员如企业业管理层层为限的的，一般般应当认认定为贪贪污罪。
其中，部部分共同同贪污犯犯罪人未未分取赃赃物或者者将赃物物交给共共同犯罪罪人之外外的个别别其他人人的，不不影响贪贪污罪的的认定四、关于于国家出出资企业业工作人人员使用用改制公公司、企企业的资资金担保保个人贷贷款，用用于购买买改制公公司、企企业股份份的行为为的定性性处理对于国家家出资企企业工作作人员使使用改制制企业的的资金担担保个人人贷款，用用于购买买改制公公司、企企业股份份的行为为，《意意见》第第3条明明确了性性质认定定、数额额计算和和政策把把握三个个方面问问题的处处理意见见第一，关关于性质质认定《意见见》第11款规定定，“国家出出资企业业的工作作人员在在公司、、企业改改制过程程中为购购买公司司、企业业股份，利利用职务务上的便便利，将将公司、、企业的的资金或或者金融融凭证、、有价证证券等用用于个人人贷款担担保的，依依照刑法法第二百百七十二二条或者者第三百百八十四四条的规规定，以以挪用资资金罪或或者挪用用公款罪罪定罪处处罚本款规规定主要要参考了了《全国国法院审审理经济济犯罪案案件工作作座谈会会纪要》规定的两点意见，即：（1）挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚；（2）申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。
在理解本款规定时，需注意担保物的范围问题我国刑法仅规定挪用公款罪而未规定挪用公物的刑事责任，尽管挪用公物作担保同样会使被挪用单位面临同样的损失风险，但从司法解释的角度，不宜对公款的理解作过度引申，故《意见》将挪用的对象限定为资金或者金融凭证、有价证券等资金凭证第二，关关于挪用用数额的的计算《意见见》第22款规定定，“行为人人在改制制前的国国家出资资企业持持有股份份的，不不影响挪挪用数额额的认定定，但量量刑时应应当酌情情考虑本款规规定与前前述贪污污数额的的计算道道理相同同，故不不再赘述述第三，关关于政策策把握《国务务院办公公厅转发发国务院院国有资资产监督督管理委委员会关关于规范范国有企企业改制制工作意意见的通通知》、、《国务务院办公公厅转发发国资委委关于进进一步规规范国有有企业改改制工作作实施意意见的通通知》等等文件一一再强调调，经营营管理者者筹集收收购国有有产权的的资金，要要执行《贷贷款通则则》的有有关规定定，不得得向包括括本企业业在内的的国有及及国有控控股企业业借款，不不得以这这些企业业的国有有产权或或实物资资产作标标的物为为融资提提供保证证、抵押押、质押押、贴现现等尽管如如此，实实践中仍仍反映，由由于国有有企业改改制政策策性较强强，一些地地方出台台的政策策与中央央政策存存在一定定出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供了相关配套措施。
一些管理层人员在个人无资金又无法筹集到入股资金的情况下往往陷入两难境地：如临时借款入股后把款转出归还，可能涉嫌抽逃注册资金罪；如果利用企业资产来入股，可能涉嫌挪用公款或挪用资金犯罪此种情形下要么改制无法进行，要么会让经营者涉嫌犯罪原管理层人员为了加快企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，其中不少还得到了地方政策的认可或者有关部门的批准经研究，此种行为是特定历史条件下的产物，而且基于地方政策实施的行为也不完全符合挪用公款罪的构成特征，故未造成实际财产损失的可不作为刑事犯罪处理鉴此，《意见》规定，“经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的，可以视具体情况不作为犯罪处理此外，实践中还存在单位集体研究决定实施本条规定行为的情形，对此，应在对是单位行为还是个人行为进行实质判断的基础上进行具体认定五、关于于国家工工作人员员在企业业改制过过程中的的渎职行行为的定定性处理理企业改制制和产权权交易当当中滥用用职权、、徇私舞舞弊、低低估贱卖卖国有资资产、收收受贿赂赂的现象象较为严严重，法法律适用用上也存存在诸多多问题。
为依法法惩处此此类犯罪罪，《意意见》第第4条作作了以下下几个方方面的规规定：第一，关关于国有有公司、、企业人人员失职职罪、国有公公司、企企业人员员滥用职职权罪的的认定《意见见》第11款规定定，“国家出出资企业业中的国国家工作作人员在在公司、、企业改改制或者者国有资资产处置置过程中中严重不不负责任任或者滥滥用职权权，致使使国家利利益遭受受重大损损失的，依依照刑法法第一百百六十八八条的规规定，以以国有公公司、企企业人员员失职罪罪或者国国有公司司、企业业人员滥滥用职权权罪定罪罪处罚在适用用本款规规定时需需特别注注意，本款规定定对刑法法第1668条规规定作了一定定程度的的扩张解解释，即即将刑法法第1668条关关于“造成国国有公司司、企业业破产或或者严重重损失，致致使国家家利益遭遭受重大大损失的的”的表述调整整为“致使国家家利益遭遭受重大大损失的的”据此此，造成成国有控控股、参参股公司司重大经经济损失失的同样样可以构构成本罪主要要考虑是：（11）随着着国家出出资企业业产权多多元化的的逐步实实现，机机械地理解刑法法本条规规定中的的“国有公公司、企企业破产产或者严严重损失失”的含义，将导致本本罪在实实践中基基本无法法适用。
2）《最最高人民民法院关关于如何何认定国国有控股股、参股股股份有有限公司司中的国国有公司司、企业业人员的的解释》已已对刑法法分则第第三章第第三节中中的国有有公司、、企业人人员的认认定问题题进行了了明确，即即，国有有公司、、企业委委派到国国有控股股、参股股公司从从事公务务的人员员，以国国有公司司、企业业人员论论3）为为保持协协调一致致，有必必要适当当转换损损失认定定的角度度问题题的关键键不在于于损失具具体发生生在何种种企业，而而在于国国有资产产是否受受到了损损失发发生在国国有独资资公司还还是国有有控股、、参股公公司，在在某种意意义上只只是直接接和间接接的不同同而已对于本款款规定，起草过程中有意见建议，增加“造成国家出资企业破产或者严重损失”的文字表述，以便与刑法规定保持一致《意见》未采纳这一意见，主要考虑是：（1）国家出资企业改制后不一定还是国家出资企业，不好说是给国家出资企业造成了损失；（2）改制过程中所造成的损失，主要体现为国有出资者的损失，公司本身未必有什么损失，比如资产被低估，受到损失的是股权出让者的利益，而公司资产保持不变；（3）联系前后文，这里的国家利益显然是指经济利益或者说是国有资产及其收益，实践中对于损失后果的判断还是会从具体的经济损失入手，文字上未作表述不会造成实践中的误解。
第二，关关于徇私私舞弊低低价折股股、出售售国有资资产罪的的认定《意见见》第22款规定定，“国家出出资企业业中的国国家工作作人员在在公司、、企业改改制或者者国有资资产处置置过程中中徇私舞舞弊，将将国有资资产低价价折股或或者低价价出售给给其本人人未持有有股份的的公司、、企业或或者其他他个人，致致使国家家利益遭遭受重大大损失的的，依照照刑法第第一百六六十九条条的规定定，以徇徇私舞弊弊低价折折股、出出售国有有资产罪罪定罪处处罚本款规规定与刑刑法第1169条条的规定定基本一一致，其其核心内内容在于于出售对对象为“本人未未持有股股份的”企业，这这也是本本罪区别于于贪污罪罪的关键键所在，即即行为人人是否直直接从低低价折股股或者低低价出售售国有资资产当中中获取了了非法利利益起草过程程中有意见提出出，根据据本款规规定可以以推断出出行为人人本人持持有股份份的应一概以以贪污处处理而一概概以贪污污处理特特别是行行为人持持股比例例极小的的情形下下仍以贪贪污处理理，是否否科学、、合理，不无疑疑问经经研究，现表述的确存在不完整的地方，即未对本人持有股份的情形提出处理意见此种情形有作贪污处理的余地，但一概作贪污处理明显不妥。
同时，如果删去“其本人未持有股份的”的限定，即意味着排除了认定贪污的可能，同样存在问题权衡利弊，尽管现表述不够完整，但作为一项原则性规定并无大碍，司法实践中可应视具体情况灵活掌握另有意见见提出，本本款规定定不够全全面，实实践中收收购国有有资产的的企业在在注册登登记上未未必都是是行为人人本人持持股的企企业，但但这些企企业与其其存在直直接的经经济利益益关系，比比如，行行为人实实际控制制的企业业或者其其特定关关系人的的企业等等这些些企业或或者企业业持股人人获利，与与其本人人获利并并无实质质不同，理当以贪污罪定罪处罚经研究，该意见与《意见》第1条规定的精神一致，为了避免因本条第2款规定而引起不必要的误解，《意见》第3款作了进一步的说明，即：“国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚贪污数额以国有资产的损失数额计算对于本款规定中的“特定关系人”，实践中需注意从严掌握两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。
据此，认定是否属于“特定关系人”，关键在于该第三人是否与行为人有着共同利益关系这里的共同利益关系，主要是指经济利益关系，不得将一般的同学、同事、朋友、亲戚关系理解为共同利益关系这也是《意见》规定此类行为以贪污罪处理的重要依据所在第三，关关于企业业工作人员员渎职犯犯罪与受受贿罪的的竞合处处理这是司法法实践中中长期悬悬而未决决的一个个问题此情形形究竟以一罪还还是数罪罪处理，理理论界和和实务界界一直存存在不同同意见其中，主主张数罪罪并罚的的主要理理由是：：（1）受贿与渎职在犯罪构成上相互独立，渎职并不必然受贿，受贿也不当然渎职受贿罪中的为他人谋利要件，并不要求实施具体行为，而且，即便实施了具体行为，也还存在正常行使职权和非正常行使职权之分2）实行数罪并罚具有一定的司法解释先例比如，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚3）主张一罪处理的依据主要是牵连犯理论，该理论因其固有的缺陷正在受到越来越多的批评，而实行数罪并罚可以克服这些不足，更有利于罪责刑相适应原则的贯彻《意见》持择一重罪处理的意见，规定“国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
主要考虑是：（1）理论上，牵连犯择一重罪处理仍然是一项广为接受、广泛认可的刑事司法原则；（2）立法上，刑法第399条针对徇私枉法等渎职犯罪规定的择一重罪处理意见，具有直接参考意义，在无充分理由的情况下，为确保法律适用的统一性，对于其他渎职犯罪理当准此执行；（3）司法评价上，本条规定的“徇私舞弊”在刑法规定中要么是定罪要件、要么是量刑情节，择一重罪处理可以避免重复评价；（4）刑罚后果上，数罪并罚不一定量刑就重，择一重罪处理反而更具弹性，一些受贿数额不是很大，但危害后果极为严重的犯罪，择一重罪处理反而更有利于罚当其罪所以，尽管现在理论上和实践中对渎职与受贿竞合处理问题存在不同看法，但是具体到刑法第168、169条规定上，择一重罪处理明显更为合理六、关于于改制前前后主体体身份发发生变化化的犯罪罪的处理理实施犯罪罪过程中中行为人人主体身身份发生生变化，在在职务犯犯罪案件件中较为为典型，在在国家出出资企业业这一领领域尤为为突出鉴此，《意意见》对对相关问问题的处处理作了了具体规规定，主主要有以以下几个个方面：：第一，关关于主体体身份变变化前后后实施同同类型犯犯罪行为为的处理理起草草过程中中有意见见认为，此此情形属属于连续续犯，应应适用犯犯罪行为为终了时时触犯的的罪名定定罪处罚罚。
比如如，改制制前具有有国家工工作人员员身份时时利用职职务便利利侵占企企业财物物，改制制后不再再具有国国家工作作人员时时继续利利用职务务便利侵侵占企业业财物的的，应根根据改制制后触犯犯的罪名名即职务务侵占罪罪定罪处处罚《意意见》持持数罪处处理意见见，规定定“国家工工作人员员在国家家出资企企业改制制前利用用职务上上的便利利实施犯犯罪，在在其不再再具有国国家工作作人员身身份后又又实施同同种行为为，依法法构成不不同犯罪罪的，应应当分别别定罪，实实行数罪罪并罚主要理理由是：：犯罪行行为不同同于客观观行为，对对于刑法法基于不不同主体体身份而而将同类类型行为为规定为为不同犯犯罪的，应应当将其其视为性性质不同同的犯罪罪行为而连续续犯仅针针对同种种犯罪行行为而言言，故本本款规定定情形不不属于连连续犯适用本本款规定定时，在在具体执执行和量量刑上可可能会出出现个别别不合理理现象，比比如，行行为人在在改制前前或者改改制后的的行为，均均未达到职职务犯罪罪的立案案标准，但但总数额额却达到到任何一一个罪名名所要求求的数额额，对这这样的行行为将不不能作为为犯罪处处理我我们认为为该问题题属于立立法问题题，既然然刑法按按主体身身份将相相关行为为规定为为不同犯犯罪，司司法中不不宜随意变通通。
第二，实实施某一一职务侵侵占行为为但前后后主体身份份发生变变化的处处理此此情形的特特点在于实施施了一个个职务侵侵占行为为但先后后利用了了国家工工作人员员和非国国家工作作人员两两个不同同身份的的职务便便利对对此，《意意见》明明确应以以贪污罪罪定罪处处罚，主主要考虑虑是：（11）此情情形同时时触犯了了贪污罪罪和职务务侵占罪罪两个罪罪名，但但实质上上只有一个行行为，可可以作想象竞竞合犯理理解根根据想象象竞合犯犯择一重重罪处理理的原则则，应以以贪污罪罪处理2）此此情形不同于于共同犯犯罪中多多个犯罪罪主体分分别利用用不同身身份的职职务便利利，无须须区分不不同身份份的职务务便利的的作用主主次分别别论罪；；（3）以以贪污处处理，可可以与《意意见》第第1条第第2款关于于企业改改制完成成后即视视为既遂遂的规定定在逻辑辑上保持持一致第三，关关于主体体身份变变化之后后收受贿贿赂行为为的处理理《意意见》规规定，“国家工工作人员员在国家家出资企企业改制制过程中中利用职职务上的的便利为为请托人人谋取利利益，事事先约定定在其不不再具有有国家工工作人员员身份后后收受请请托人财财物，或或者在身身份变化化前后连连续收受受请托人人财物的的，依照照刑法第第三百八八十五条条、第三三百八十十六条的的规定，以以受贿罪罪定罪处处罚。
本款规定定主要是是《最高高人民法法院关于于国家工工作人员员利用职职务上的的便利为为他人谋谋取利益益离退休休后收受受财物行行为如何何处理问问题的批批复》和和“两高”《关于于办理受受贿刑事事案件适适用法律律若干问问题的意意见》确确定的原原则的具具体运用用《最高人人民法院院关于国国家工作作人员利利用职务务上的便便利为他他人谋取取利益离离退休后后收受财财物行为为如何处处理问题题的批复复》和“两高”《关于于办理受受贿刑事事案件适适用法律律若干问问题的意意见》分分别规定定，国家家工作人人员利用用职务上上的便利利为请托托人谋取取利益，并并与请托托人事先先约定，在在其离退退休后收收受请托托人财物物，构成成犯罪的的，以受受贿罪定定罪处罚罚；国家工工作人员员利用职职务上的的便利为为请托人人谋取利利益之前前或者之之后，约约定在其其离职后后收受请请托人财财物，并并在离职职后收受受的，以以受贿论论处，国家工工作人员员利用职职务上的的便利为为请托人人谋取利利益，离离职前后后连续收收受请托托人财物物的，离离职前后后收受部部分均应应计入受受贿数额额起草过程程中有意意见提出出，上述述司法文文件规定定的“事先约约定”要件，主主要依靠靠行、受受贿双方方的口供供，实践践中很难难认定，建建议删去去“事先约约定”要件，或或者明确确只要具具备了利利用职务务便利为为他人谋谋取利益益和收受受贿赂两两点，即即可推定定成立受受贿。
经经研究，首先，收受财物与国家工作人员的职务之间存在关联，是受贿罪的内在要求对于不再具有国家工作人员身份的人收受财物的行为，有必要通过“事先约定”这一纽带建立这种联系否则，很有可能会造成客观归罪而且，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，将不具有国家工作人员身份的人收受财物的行为一概认定为受贿罪，与受贿罪的主体构成要件也不符其次，仅根据有身份时为他人谋利和无身份后收受他人财物两点，尚不足以排除双方无“事先约定”的情形，在对相关犯罪尚无举证责任倒置的法律规定的前提下，以司法文件的形式确立推定制度，法律依据不足，亦与无罪推定的刑事诉讼原则相抵触，故《意见》未予采纳在理解本本款规定定的“身份变变化前后后连续收收受请托托人财物物”时，应应注意与与第1款款规定的的区分第1款款规定的的是分别别利用不不同主体体身份的的不同职职务便利利实施了了数个行行为，故故应实行行数罪并并罚；本本款规定定的是只只利用了了国家工工作人员员的职务务便利为为他人谋谋取利益益，实施施了一个个受贿行行为，故故应以受受贿罪一一罪处理理如同同时又利利用了非非国家工工作人员员的职务务便利为为他人谋谋取利益益收受贿贿赂的，则则应适用用第1款款的规定定，实行行数罪并并罚。
此外，《意意见》起起草过程程中还对对企业改改制完成成的时间间界点进进行了讨讨论企企业改制制一般历历时较长长，需经经改制方方案审批批、清产产核资、、财务审审计、资资产评估估、进场场交易、、签订产产权转让让合同、、产权交交割、工工商登记记变更等等多个环环节，企企业改制制过程中中各个环环节都有有可能发发生职务务犯罪鉴于实实际情况况的复杂杂性，难难以规定定一个一一体适用用的认定定标准，而而如何确确定国有有企业改改制的完完成时间间，又关系到到主体身身份、行行为性质质及犯罪罪既未遂遂认定等等定罪量量刑的重重要问题题，故《意意见》未未作规定定，而是是留给司司法实践践自行掌掌握从讨论论情况看看，主要要存在形形式认定定和实质质认定两两种意见见的分歧歧形式式认定意意见主张张以变更更登记为为准鉴鉴于实践践中办理理登记手手续通常常都有很很长的时时滞性，改制企业虽然尚未办理变更登记，但由于产权交割已经完毕，产权交易已经完成，经营管理已经实际发生变化，公共管理活动已经不复存在，故我们基本倾向于实质认定的意见，即：变更注册登记之前，产权交易已经完成的，可以实事求是地视为企业改制已经完成同时，需要注意避免认定标准过于靠前。
比如，有意见提出以“产权交易合同生效”为改制完成的认定标准很明显，合同生效不意味着产权已经交割、公司性质已经发生变化，相关改制工作并未最后完成，仍具有不确定性，仍有相关的公务活动需要继续处理，故该意见存在不妥之处七、关于于国家出出资企业业中国家家工作人人员的认认定国家出资资企业中中受委派派从事公公务的国家工工作人员员是司法法认定中中的一个个难点，也也是《意意见》拟拟重点解解决的一一个问题题《意意见》第第6条从从委派形形式、委派主体体及双重重身份三三个方面面对该问问题进行行了明确确其中，核核心内容容体现在在第2款款关于委委派主体体的规定定上据据此规定定，过去去通常认为为不属于于国家工工作人员员的部分分“间接委委派”人员将有条件件地纳入入委派人人员的认认定范畴畴分别别说明如如下：1、委派派形式本问题在在《全国国法院审审理经济济犯罪案案件工作作座谈会会纪要》已已有原则则性规定定，考虑虑到实践践中在该问题题的理解解和处理理上还存在在一定偏偏差，故故《意见见》予以以进一步步明确《纪要要》规定定，“所谓委委派，即即委任、、派遣，其其形式多多种多样样，如任任命、指指派、提提名、批批准等不论被被委派的的人身份份如何，只只要是接接受国家家机关、、国有公公司、企企业、事事业单位位委派，代代表国家家机关、、国有公公司、企企业、事事业单位位在非国国有公司司、企业业、事业业单位、、社会团团体中从从事组织织、领导导、监督督、管理理等工作作，都可可以认定定为国家家机关、、国有公公司、企企业、事事业单位位委派到到非国有有公司、、企业、、事业单单位、社社会团体体从事公公务的人人员。
如如国家机机关、国国有公司司、企业业、事业业单位委委派在国国有控股股或者参参股的股股份有限限公司从从事组织织、领导导、监督督、管理理等工作作的人员员，应当当以国家家工作人人员论实践中中反映《纪纪要》对对于以下下问题的的处理不不够明确确，即：：行为人人的任职职由作为为国有单单位的委委派方提提名后，再再由被委委派方按按照自己己的内部部程序进进行选举举产生的的情形能能否认定定为国家家工作人人员对对此，一一种意见见认为，尽尽管此类类人员在在任职期期间，也也代表国国有投资资方的利利益，但但其任职职并非基基于国有有单位的的委派，而而是经所所在企业业的选举举产生，其其任职体体现的是是企业决策策机构的的整体意意志，也也是全体体投资人人共同意意志的反反映，其其代表的的不仅是是国有出出资人的的利益，更更重要的的是代表表公司的的整体利利益，故故此类人人员不宜宜认定为为国家工工作人员员经研究，对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。
随着企业治理体系的健全与完善，企业的董事会成员和总经理均需由股东会选举或者董事会决定（国有独资公司的董事会成员由相关部门直接委派者除外），而国有出资单位依法仅享有提名、推荐权如依照上述意见，将从根本上排除在刑事司法中认定受委派从事公务人员的可能性区分是否委派的关键不在于行为人管理职位的直接来源，而是在于其管理职位与相关国有单位的意志行为是否具有关联性和延续性此种情形中行为人之所以能够在非国有企业中的经营管理层获得职位，与国有出资单位的指派密不可分具体依照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于成立委派与否的认定不具有决定性意义故此，《意见》第1款明确，“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定2、委派派主体股份制日日益成为为公有制制主要实实现形式式的当下下，实践中中大量存存在多次次委派、、层层委委派的情情况，如如何在兼兼顾企业业改制实实际、国有资资产保护护和处罚罚公平的的基础上上，依法法妥善地地认定国国有资本本控股、、参股公公司中的的国家工工作人员员，是当当前亟需需解决的的一个问问题对对此问。