合同法司法解释（二）情势变更及合同履行 合同法司法解释（二）第二十六条解释主要讲情势变更及合同履行的问题规定合同成立以后 客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大 变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法 院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更 或者解除解释条文】合同法司法解释（二）第二十六条【情势变更一一有关合同履行】合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商 业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事 人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况 确定是否变更或者解除条文主旨】 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释条文理解】一、情势变更原则的涵义 情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合 同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的 原则也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这 种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不 成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
所谓“情势”，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如战争、经济危机、 政策调整等概念的重点，在“与合同有关”这个限制上客观事实的发生与合同无关或对 合同的影响甚微，就不属于“情势”之列关于情势的类型，经过多年司法实践，德国法上 总结得较为完整，其类型化可资借鉴在德国法上“情势”主要被总结为以下几类： 第一，货币贬值在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系 的常见类型一战以后，德国帝国法院（RG）和后来的联邦最高法院（BGH）有很多这种类 型的判决有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20 年前增加了 40%,要求法院变更退休金的数额法院认为，这种情况已经构成了情势变更， 支持了其主张 第二，法律变动与行政行为法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情 势变更主要有以下几种情况：其一，征收其二，税法的变动德国最高法院的基本意见 是，除非当事人对税收的结果在合同中作出明确约定，否则税法变动的结果由当事人自己承 担其三，两德统一后的法律变动两德统一后，货币合并土地私有化等进程导致原来东 德境内的合同和许多东、西德之间的合同丧失了原来的基础。
对此，除了专门立法加以解决 外，还有很多个案，法院适用情势变更原则作出了相应的判决其四，经济管理法律的变动 第三，灾难天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服但是，能否成为“情势”，还 要看其与合同的关联程度另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理 所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情势变更原则的情况不多就中国而言，在出现 灾难的情况下，可以直接通过适用《合同法》第117条的不可抗力条款加以解决第四，其他经济因素的变化这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因 素其一，成本增加但只是在特别的情况下，外界因素导致成本异乎寻常地增高，才有适 用情势变更的余地其二，技术发展技术的发展也可以导致合同标的贬值 以上是德国法上关于情势的类型的举例，也只是不完全地列举一些案例类型，以作参考上 述类型化中的第二、四项值得我们关注，对于我们的司法实践具有一定的参考意义 所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动”这种合同成立的基础 或环境的客观基础的变动有可能导致合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的 合同失去其本来的意义总体上说，如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一 方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况下应该适用情势变更原则。
情势变更原则实际上就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的 异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是在法律的框架下，由双方当事人来分 担由于异常损害所造成的风险，这是符合法律的公平原则的在具体的司法实践中，情势变更的类型有很多，在确认时，应该采取具体问题具体分析的态 度具体判断是否构成情势变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造 成对价关系障碍，作为判断标准应认定这种情势的变化是重大的，也就是作为合同基础的 客观情况不仅发生了变化，而且这种变化对原合同的成立和履行有重大影响如国际市场需 求大的变化，价格大的起伏，国内政策法律重大调整等若只是一般变化，对合同的成立和 履行没有重大影响，则不认为是情势变更，如价格正常变化，货源相对减少等应严格按照 本解释第 26 条之规定的条件，严格认定合同订立的前后变化是否构成情势变更，严格与其 他情况相区别，按照公平和诚实信用的原则，灵活运用，审慎适用，以达到良好的效果二、情势变更原则的适用条件、效力及适用范围（一）情势变更原则的适用条件 情势变更原则的适用有以下几项条件：（1） 应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。
这里应严格把 握对“情势”、“变更”等概念的理解，上文已对上述概念作出说明，此处不再赘述2） 情势变更，须为当事人所不能预见的如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情 势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原 则就并不适用3） 情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引 起如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则4） 情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前这是一个重要的时间要件如 果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变 化，且对这个变化自愿承担风险5）还有一个很重要的条件，情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失 公平根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通贝卜若干问题的意见（试行）》第 72条的规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违 反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平只要达到由于情势变更的事实的发生，致 使合同双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定显失公平最高人民法院1992年的一个函即是对显失公平的最好的诠释。
此函是针对一个购销煤气表 的合同纠纷最高人民法院在函当中认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人之间无法 预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭原来是每吨4400至4600元， 后来国家一下上调到每吨 16000 元在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平， 对于对方由此而产生的纠纷，可依照《中华人民共和国经济合同法》第27 条第 1 款第 4 项 的规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决这是用判例的形式确立了情势变更 原则有学者认为显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领 严重不足、履行对债权人无利益在德国的判例上还创造了仅仅因为价格超常涨落而使一方 当事人履行合同即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”等概念二）情势变更原则的效力 适用情势变更原则对于当事人来讲主要有两个效力：（1）变更合同变更合同可以使合同 双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理变更可以对合同的主要条款进 行变更，如合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式等2）解除合同根据案件 的具体情况并结合适用情势变更原则的具体规定，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的 结果，就可以进行解除合同。
解除合同的场合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现 场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意 义的场合，在这类场合下，一般就可以解除或终止合同上述两个效力的层次是不同的，也就是法院在认定变更或解除合同方面应遵循一定的顺序 按照合同严守的原则，法律优先考虑在最大的限度范围内维持原有的合同关系因此，如果 合同有变更的可能，应该首先变更合同，如果变更合同还不能消除双方显失公平的结果，则 考虑解除合同如果当事人坚持解除合同，而该合同达到司法解释所认定的“继续履行合同 对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，法院可以认定直接解除合同 有学者认为，适用情势变更产生一种“再交涉义务”原合同法草案第77 条规定：“由于 国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有 意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当 事人可以要求对方就合同的内容重新协商„„”，受不利益的当事人就合同的内容进行重新 协商就是“再交涉”我们认为，司法解释虽然没有规定此方面的内容，但可以肯定的是， 由于外界的变化导致合同的基础发生重大变更后，当事人进行协商以期根据新的情况重新缔 结合同，这种行为本身是一种体现诚实信用原则的行为，应该值得鼓励。
当然，这种协商并 不是强制性的，是否能够重新缔结合同也是不确定的，这完全依靠双方的充分协商和谈判三）情势变更原则的适用范围 情势变更原则的规定符合国际上合同法律制度的发展趋势，但在实践中一定要慎重适用由 于对情势变更的认定较为复杂，为了避免在执行中对情势变更的理解不一而出现影响合同履 行的情况，情势需要加以类型化，才能在具体的判断中得以适用，从而避免对情势变更的恣 意扩大如上文所述，德国法上的情势的类型化可资借鉴总地说来，情势变更原则主要针 对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如价格调整，经 济危机、通货膨胀，等等 但现实生活中的情势是复杂多变的，相应地，司法实践应根据具体个案作出合法合理的判断 以下情形一般可以认定为情势变更：（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如 合同标的物灭失）；（3）汇率大幅度变化；（4）国家经济贸易政策变化当然，上述只是 列举了可能适用情势变更原则的典型，具体还应结合个案情势的类型化应当在案件审判的 过程中不断得到丰富和总结三、情势变更原则的沿革 按照通说，情势变更一般认为起源于十二三世纪的注释法学派的著作《优帝法学阶梯注释》。
该书中有一条关于情势变更的法律原则，即假定每一个合同均包含一个有以下含义的条款： 缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在一旦这种客观情况不复存在，准予变更和解除 合同根据古典合同法的理论，合同一旦订立就必须严格信守，但古典合同法的理论也忽视了对支 撑合同继续的客观基础的存在，因此，情势变更原则的提出，修正了人们必须严格恪守合同 的看法，如果合同赖以存在的客观情况确实发生变化，且如果继续履行合同会对当事人显失 公平，则允许对合同做出修改情势变更原则在这里成为了衡平意思自治和社会公平的手段 情势变更原则成为合同法的一个重要原则，自此滥觞于各国和一些地区的合同法学理之中 在法国称为“不可预见说”该说认为依据《法国民法典》第1134 条规定，依法成立的合 同于当事人之间具有相当于法律的效力，然而当事人因不可预见的情势变更，其履行对于当 事人一方来说成为非常重大的负担时，关于此点并无当事人之合意，因而原约定于当事人之 间已无法律效力，合同的内容亦应修正或清除在德国，第二次世界大战后通过判例学说重 新确立了情势变更原则，被称为“法律行为基础说”在英美法上，情势变更原则被称为“合 同落空”，以解决因客观原因所造成的履行显失公平的问题。
我国台湾地区在通过“民法债编”的修正案时，明文规定了情势变更原则在我国的一系列法律规定和最高人民法院的司法解释中已经肯认了情势变更原则最新的 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第19条规定：“有下列情形之一的，依照劳动合 同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合 同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：……（十）劳动合同订立时所依据的客观情 况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同 内容达成协议的；……（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化， 致使劳动合同无法履行的1993年的《全国经济审判工作座谈会纪要》（1993年5月6日法发C1993〕8号文）指出： 由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根 本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更 或解除合同该会谈纪要表明司法机关在实践中肯定了情势变更原则最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的 通知》（法〔2003〕 72 号）第 3 条关于依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件中 规定：“……（二）当事人以与'非典'防治相关事由对医疗卫生机构等提起损害赔偿诉讼 或者对防治‘非典'的医疗卫生机构等提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理。
三） 由于‘非典'疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可 以根据具体情况，适用公平原则处理因政府及有关部门为防治‘非典'疫情而采取行政措 施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典'疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引 起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处 理 合同法草案中曾经规定了情势变更，但在最终定稿时却把它删除所以，《合同法》没有明 文规定情势变更但最高人民法院在（1992）第29号函中已写到：“由于发生了当事人无 法预见和防止的情势变更……仍按原合同约定的价格……显失公平”当事人可以变更或解 除合同所以，可以认为我国在司法上根据合同法的基本原则已确认了情势变更 最高人民法院1986年4月 14日发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》 中第四点关于承包合同的变更和解除问题中规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或 者解除承包合同：（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；（二）订立 承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情 况发生较大变化的；（四）由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的；（五） 因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继 续履行的；（六）承包人丧失承包能力的；（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发 包人劝阻无效的。
因变更或解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法可以免除责 任的除外该规定虽然已失效，但确认了在承包合同的变更和解除中存在情势变更的发生 此外，我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》规定有情势变更原则（第79条第1项） 因此，如果系争案件适用《联合国国际货物销售合同公约》时，在国内合同纠纷由法院审理 时，当然可以适用公约所规定的情势变更原则另外，《维也纳条约法公约》、《国际商事 合同通则》、 1998年7月修订的《欧洲合同法原则》等也规定了情势变更原则而在司法实践中，因情势变更而导致合同无法履行的案例也屡见不鲜，在具体的审判实践中 值得重视和运用最典型的案例即是上文提到的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装 配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案该案的纠纷是因散件供应合同的履行 而引起的，其焦点是如何看待物价大幅度上涨给履行散件供应合同带来的影响就该案散件 供应合同纠纷而言，完全符合适用情势变更原则的条件： 首先，在散件供应合同签订以后，至履行完毕以前的期间内，发生了情势的变更，即生产煤 气表散件的主要原料铝锭的价格，已由签订合同时的国家定价每吨4400元至 4600元，上 调到每吨16000 元，铝外壳的售价也相应出现了大幅度上涨。
其次，价格的上涨幅度已超出 了一般商业风险的范畴，而对此情势的变更，合同的当事人既不能预见，亦无法防止再次， 在上述情况下，如果仍要求仪表厂按原合同约定的价格供给煤气表散件将显失公平如铝外 壳的售价由每套23、085 元上涨至41 元，若仪表厂按照每套铝外壳41 元的价格购进，仍 按原合同约定的23、085 元价格供给煤气公司未供的6 万套件，则仪表厂不仅不能保住生产 成本，反而将要承担一百余万元的经济损失因此，在情势变更的情况下，一审法院仍然判决仪表厂支付违约金，显然不妥二审法院以 一审判决适用法律不当，程序不合法等理由发回重审是正确的另一起因情势变更导致合同 双方利益失衡的合同纠纷案件为河北张家口鑫百万餐饮公司与宣化饭店的承包合同纠纷案 2005 年 3 月 2 日，鑫百万餐饮公司与宣化饭店签订承包合同，由鑫百万餐饮公司对宣化饭 店餐厅部实行整体承包在承包经营期间所发生的房屋租赁费、水费、电费、供暖费等由宣 化饭店负担，承包费每月 5 万元鑫百万餐饮公司承包后，水费、电费数额相比承包前大幅 度增加从案情来看，鑫百万餐饮公司与宣化饭店签约时，存在着一个客观的交易基础，这个交易基 础即宣化饭店是以一定的用水电量为基数，以此来判断并确定承包数额，使自己获得一定的 发包利益。
但随着合同的履行，用电量显著增加，宣化饭店不仅未获得发包利益，在交纳了 水电费后，还负担了亏本的风险，双方利益关系发生严重失衡，应构成情势变更宣化饭店 要求变更合同承包费条款的诉讼请求，应予支持合同约定由宣化饭店负担鑫百万餐饮公司 经营中的水电费成本，由于该数额的不确定性，实际上让发包方宣化公司有可能承担亏本的 风险，这与承包合同发包方不承担风险只收取承包费的合同性质不符，无疑也会埋下发生纠 纷的隐患相对恰当的变更合同条款的方式是由鑫百万餐饮公司承担水电费，由鑫百万餐饮 公司向宣化饭店每月交纳固定的承包费，宣化饭店获得固定的承包利益目前，情势变更原则在大陆法系的绝大部分国家民法典中均有规定，并被判例所运用根据 上文所述，我国的司法实践也确立了情势变更原则因此，也有必要在司法实践中对此原则 的运用常态化和固定化在没有确定情势变更原则的情况下，对于合同显失公平有以下一个问题：合同订立时显失公 平的，可以适用《合同法》第54 条的规定，但合同成立以后因情势变更造成的显失公平应 如何应对?在本司法解释未出台之前，除了可以把情势变更当作一个理论上的规则来适用， 用来补充法律漏洞，以解决上述问题外，第二个方法可以根据《合同法》规定的公平和诚实 信用原则来解决。
也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成 了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，如果原告或者被告还坚持要按照原来的合同履 行，这样的行为违背诚实信用原则因为，在此种情况下，由于情势变更的事实，有可能产生依靠损害他人来谋取自己的利益的 风险，而诚实信用原则可以规制这种行为，因此可以直接适用《合同法》第6 条关于诚实信 用原则的规定，变更合同内容或者解除合同法律原则是法律规则中基础或本源的综合性、 稳定性的原理和准则，按照一般的法律原则和法律规则的区分，法律规则较于模糊而不确定 的法律原则而言，具有具体性和确定性，所以一般优先适用但在没有具体法律规则的前提 下、正如在上文所述的情况下，这种直接适用合同法原则的做法，也是填补法律漏洞的做法 但法律原则具有不确定性的特征，因此，司法实践中的各类案情错综复杂，如果一味地诉诸 原则，则有可能造成裁判的随意性和不确定性因此，对于情势变更原则的规定，可以减少 对相关法律原则的直接适用，减少裁判的恣意性，增加判决的稳定性和公信力 在当今世界经济的动荡时期，情势变更原则的适用有着重要的价值在我国，目前还处于改 革开放的时期，国家的财政政策、货币政策会随着经济情况的阴晴而发生剧烈变动，这对于 一些重要的经济活动将产生重要的影响；随着全球经济的一体化和我国加入WTO,国际上 的政治、经济的剧烈变动也将不可避免地影响到国内经济活动的开展；由于整个社会处于高 速发展的环境中,一些从未发生过的事件、情况层出不穷,如“非典事件”。
因此,因为情 势变更而造成合同履行的障碍,应该会成为一个不可避免的法律难题通过对历史的考察, 我们可以看到情势变更原则的出现和复兴与资本主义经济危机有直接的联系 当代社会更是一个充满了风险的社会,特别是放置于全球背景来看,各种不稳定因素影响着 经济环境的变化；而相对于国内来说,我国还处于经济发展和上升期,国家经济政策的调整 也较为频繁,加之国内外市场的不确定因素的存在,引发一些经济领域的不平衡2008 年 10 月以来的全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性而引人情势 变更原则的价值在于,当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以 法律的救济 因此,考虑到经济社会等环境的变化和司法实践的需要,情势变更原则应该尽快发挥其独特 的作用,满足司法实践的需要四、情势变更与相关概念的区别（一）情势变更与商业风险的区别 在《合同法》的立法过程中,有一种意见认为,如何正确划分正常的商业风险和情势变更较 为困难,在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形很少,掌握不好有可能使有的当事人规 避正常的商业风险正是由于两者很难区分,《合同法》因此对情势变更进行了回避本解 释中对情势变更中的客观情况的重大变化与商业风险作了严格的区分,强调了适用此条款时 应排除商业风险。
商业风险是指在商业活动中,由于各种不确定因素引起的,给商业主体带来获利或损失的机 会或可能性的一种客观经济现象现实中的商业风险无处不在,比如市场价格的波动,物价 的波动,社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等,都能导致市场经济条件 下的商业风险我们可以看到,物价的降浮,币值、汇率的涨落,市场的兴衰等都可能成为 商业风险与情势变更的原因,因此,在合同履行过程中,引起商业风险的原因可能与情势变 更的原因相同,但两者所引起的法律效果却截然不同 如果被认定为商业风险,按照风险自负的原则,遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造 成的损失；而被认定为情势变更,则意味着遭受不利益的一方当事人可请求变更或解除合同, 使风险由对方承担或双方分担在司法实践中,一些合同当事人有可能以正常的商业风险作 为情势变更的理由,要求变更或解除合同,这可能导致情势变更原则在司法实践中被滥用 因此,如何正确区分情势变更与商业风险,对于如何正确适用情势变更原则具有重要的意义 实际上,情势变更与商业风险是不同的：（1） 两者性质不同情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动,所造成的风 险属于意外的风险；而商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同基础的客观情况 的变化未达到异常的程度,一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。
2） 对两者是否能预见不同也就是客观情况的发生,双方在订立合同时是否能够预见 许多国家法律对于情势变更原则都有“订立合同时不能预见”这一要件的规定本解释也强 调了在订立合同时情势的不可预见性情势变更的发生,当事人签约时无法预见,而且根据 实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当 事人在当时情况下无以推测其可能发生在订立合同时，如果当事人虽未预见，但情势变更 的发生在客观上是可以预见的，那么应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势 变更原则例如，当事人参与股票交易，这被公认为是具有高度风险的交易，即使该当事人 订立合同时没有完全意识到交易的风险，也不得主张适用情势变更原则而商业风险则是行 为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性当事人 的预见能力如何判断，应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作 为一个普通的从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质3）两者是否可归责不同如上文所述，情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观 上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人。
而商业 风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会 发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或是愿 以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误， 如不遵循经济规律的要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在 生产经营的商品中掺杂使假而被媒体曝光等4）两者的后果不同情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观 上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明 显不利而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用 原则和公平原则相违背而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不 会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行 合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损在1962年查基鲁格罗公司诉诺布里索尔公司案中（Tskiroglou&Co、v、NobleeThohGmbh）, 双方于1956年10月4日订约买卖苏丹花生，价格条件为CIF汉堡。
1956年11月2日埃及 战争爆发,苏伊士运河关闭这种情况下卖方依然可以通过好望角运货,但运费将会上涨一 倍卖方于是拒绝装运，宣告终止合同仲裁中仲裁员认为卖方违约，应赔偿5 600英镑 在卖方不服而提起的上诉中，丹宁法官支持仲裁裁决，指出卖方承担了一项义务，即习惯的 航线（指苏伊士运河）不能使用时，应当沿合理的切实可行的航线来运送货物，而好望角就 是这样一条航线当事人不得援引合同落空的原则来摆脱责任两者后果的不同是由于合同的基础和客观情况 发生异常的、根本性的变化，这是界定情势变更和商业风险的关键因素，是我们在实践中必 须引起重视的我们还应注意客观情况的发生是否使原合同继续履行显失公平在情势变更 下，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；而商业风险是在订立 合同时应该预见到的，能够由当事人自行承担的，因此，由一方当事人自行承担并不会发生 不公平的后果，不会产生显失公平此外，在实践中不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更价格的涨落是引 发情势变更或商业风险的原因之一有人认为，若价格正常浮动，属商业风险；若价格暴涨 暴跌，则属情势变更当“价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴涨暴跌。
以是否超过平均利润作为标准来判断、区分情势变更与商业风险，可能会使法官在处理此类 案件时易于操作，但其最大的弊端可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安 全的维护是极为不利的其实，对于情势变更或者是商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察审慎得出结论有 的场合涨价很多可能属于商业风险；而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于合 同当事人来说却可能构成致命的打击，则不妨认定为情势变更如德国帝国法院1 933 年一 个判例，认为英镑贬值 20%-30%属于情势重大变更，成立补偿请求权；1955 年一个判例认 为外币贬值 13%，即使法律行为基础动摇，补偿请求权得以成立日本判例一般并不轻易承 认情势变更，如买卖合同中，价格上涨了6 倍，但日本最高裁决所并不承认是情势变更，因 为他们认为这些是当事人应当预见或必须承担的风险英国的一个法庭判决认为，价格上涨 20%-30%是普通的商业风险，如上涨价100 倍或天文数字，则或许成为不可抗力，导致合同 落空近年来，随着我国的经济形势的变化，一些基本建设材料的价格出现了波动如2003 年建 筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由 情势变更加以调整呢?对于此类问题，许多地方都出台了相关意见进行指导。
如2003年 12 月 16 日，江苏省建设厅出台了《关于妥善处理建筑材料价格上涨确保工程质量和安全的意 见》，从行政管理者的角度提出了指导性意见：“凡2003年1月 1日后完成的工程量，因 建筑材料价格上涨所产生的价差，„„可按下列方法调整价差：（1）承发包合同未约定采 用固定价格进行结算的，可按各市发布的材料价格和调整办法调整价差；（2）承发包合同 中约定采用固定价格但未计取风险金的，其材料价格上涨幅度在10%以内（含10%）的，其 价差由承包人承担；材料价格上涨幅度超过10%时，其超出部分的价差由发包人承担可 见，江苏省建设厅是以10%作为显失公平即适用情势变更原则的一个参照标准由于各地的 情况千差万别，在具体认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况 的地方法规、政策和意见，综合考虑现代社会商业风险无处不在如果混淆情势变更原则与正常商业风险的界限，就会导致情势 变更原则的滥用，影响交易安全，扰乱正常的商业活动，对市场经济造成损害我们应该对 情势变更与商业风险仔细辨别，在分析事实、对照司法解释的基础上作出合情合理的判断二）情势变更与不可抗力的区别 在本司法解释中，突出了相关情势的“非不可抗力”的条件。
由此可见，情势变更与不可抗 力是有区别的，因此，有必要了解两者的区别所在不可抗力造成的结果是致使合同无法履 行，情势变更造成的结果是对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是 法定的免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更情况下履行合同导致显失公平，因 此，合同双方应当共担相应的风险；不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院加 以判断三）情势变更与可撤销合同的区别 可撤销合同，是指订立合同时就显失公平，而情势变更是在合同生效履行后，因客观情势发 生重大变化一而产生的显失公平五、适用情势变更原则的注意事项 （一）适用情势变更的特殊程序 适用情势变更的合同纠纷案件，案情较为复杂，在事实的认定和实体处理上都有一定难度， 而且认定的结果对于相关当事人的利益影响很大；由于对处理情势变更的合同纠纷案件没有 具体规定可循，虽然本司法解释对情势变更作了原则性的规定，但在运用其解决实践中的案 件往往伸缩性很大，有时判定的尺度往往很难统一特别是在当前正处于国际金融危机的情 况下，如何发挥本条司法解释在充分发挥统一司法标准、保障和服务金融业健康稳定运行、 保持经济平稳较快发展方面的积极作用，减少因对本条司法解释不准确地适用而对经济造成 不良的影响，因此，在司法实践中如何具体适用本条司法解释的规定至关重要。
对此，最高人民法院对于本条司法解释规定有一个总体的措施，确保情势变更原则适用的准 确、谨慎在本司法解释发布之后，最高人民法院就如何具体适用本解释的第26 条也即情 势变更发布了一个通知，该通知对如何适用情势变更进行了严格的程序上的规定该通知要 求各级人民法院对情势变更务必正确理解、慎重适用、严格适用程序，如果根据案件的特殊 情况，确需在个案中适用的，应由高级人民法院审核必要时应报请最高人民法院进行审核 因此，根据此通知，情势变更条款适用必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主， 高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核这样可以及时总结经验，指导类似案件的 审理，尽可能达到司法的统一、协调与公正，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一 （二）情势变更的提出主体 在即使规定了情势变更原则的情况下，还应引起注意的是，情势变更原则的意义在于通过司 法权力的介人，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外， 重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，这就赋予了法官一定的自由裁量权，可 能造成法官对情势变更判断的恣意这也是当初合同法草案没有引人情势变更原则的主要原 因之一。
《合同法》的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然对情势变更原则的规定是对合 同白由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同的内容作变 更，这显然是对合同自治的干涉因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公 平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定 另外，为进一步增强本司法解释第26 条为大局服务的针对性和有效性，根据最高人民法院 《关于正确适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的 通知》，我们认为，保持经济平稳较快发展是当前党和国家的工作大局由于受全球金融危 机的持续影响，我国经济运行中出现的问题和合同履行困难都可能转化为各类案件进入司法 领域，并给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来新的挑战在审理各种 类型合同纠纷案件过程中，尤其是当企业遇到困难时，法院要重视发挥诉讼调解的作用，最 大限度地运用好“诉讼调解”这一“东方经验”，着眼于从根本上化解合同纠纷，从源头上 化解矛盾，在依法、自愿的前提下，法院应多做调解工作，努力争取案结事了，为促进经济 平稳较快发展创造良好的司法环境。
因此，在适用本司法解释第26 条时，诉讼调解是值得 提倡的做法相关法律法规】《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解 除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同： （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的； （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履 行的《全国经济审判工作座谈会纪要》 6、树立商业风险意识，公正处理损失的承担 市场对从事经营活动的当事人来说，既有机遇，也有风险人民法院作为商品交易纠纷的最 终裁判，要按照法律规定、商业习惯，注意正确确定风险的承担应当由某一当事人承担的 风险损失，不应转嫁给其他人一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的， 应当给予支持由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事 人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势 变更的原则变更或解除合同。