缔约过失责任制度是合同现代化发展的一个重要标志对缔约过失理论的讨论有利于正确把 握和运用这一理论本文通过对缔约过失责任的法理基础的探讨，对缔约过失责任进行了正 确的法律定位，在此基础上对缔约过失责任进行了科学的法律界定，以期促进我国缔约过失责任伦理论的进一步完善 一、缔约过失责任的提出及发展 如果在私法领域里，对现代法的特征作一个总结的话，信赖利益的保护不失为现代法的标志性的首要特征作为最 早高举现代法保护信赖利益大旗的缔约过失责任（缔约过失规则与信赖规则被称为现代私法 创立的保护信赖利益的两杆鲜明的旗帜，而缔约过失责任的产生又略早于信赖规则信赖规 则在英美法称为允诺禁反言规则，而大陆法称之为以权利外观为基础的信赖责任（规则））， 由大陆法系的德国所开创 缔约上过失问题，自罗马法以后直至19世纪，一直是立法及学者讨论的重大问题，但缺乏系统的论述1861年，德国著名法学家耶林在其主编的耶林学 报年报第4卷上发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，最早系 统、深入和周密地分析了缔约过失责任理论该文指出“法律所保护的，并非仅是一个业已 存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内”“当事人因自己过失致使契约不成立 者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿其于此信赖而生的损害。
在实证法学盛行的年 代，耶林以契约法关于缔约过程中的诚信义务为前提，推翻了实证法学所谓的无合同即无责 任的绝对合同责任理论，肯定了 “契约前的谈判是一种有法律意义的社会接触，因信赖关系 产季了一定的法律义务，一方当事人可归责的违反此种义务，仍须负损害赔偿责任”从而为 契约责任的扩大奠定了基础在随后的140多年里，因此而被称为“德国伟大的法学家”的 这一 “伟大的发现”对德国及世界各国立法、判例及学说产生了深刻而广泛地影响 1900年的《德国民法典》的起草者并未完全接受缔约上过失的理论，仅在错误的撤销、无权代理、 自始客观不能等有限范围内采纳了这一观点，尤为重要的是，缔约过失理论在德国百余年的 司法实务和学说上得到了迅速发展，逐渐形成了精细、庞大、复杂、适用范围广泛的制度， 建立了一般化的原则 受其影响，大陆法系国家如瑞士、土耳其、希腊、意大利、日本、荷兰，以及我国台湾地区都纷纷确立了缔约过失责任制度，尤其是希腊、意大利民法典和以 色列统一合同法还对之进行了一般性原则的规制缔约过失理论的广泛影响还在国际商事合 同统一立法中得以充分体现如，由世界主要的法律及社会经济制度之代表组成的专家小组 起草制定的《国际商事合同通则》第2.15条对恶意谈判的缔约过失责任进行了规定；代表大 陆法系和英美法系权威学者经过充分的斟酌权衡之后达成共识的《欧洲合同法原则》也在第 二章“合同的成立”第三节专门规定了 “磋商责任其中第2.301条“悖于诚信的磋商”和 第2.302条“违反信任”则集中规定了缔约过失责任。
我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条之规定，随后《经济合同法》第16条、《民法通则》第 61条从本质上体现了缔约过失责任的内涵而我国1999年3月15日公布的《合同法》第42 条、第43条及第58条，明确确立了缔约过失责任制度 二、缔约过失责任之法理基础对于缔约过失责任的法理基础，主要有如下五种观点： 1、侵权行为说此观点盛行于20世纪初的德国，该说认为：因缔约过失导致损害为一种侵权行为，故应追究过错者的责任 该学说明确了缔约失责任为过错责任 2、法律行为说持此观点的人认为，缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约，请求权在性质上属于契约的请求权该观点支持了 缔约过失责任与契约紧密联系，属契约责任形式之一种 3、法律规定说该说认为，信赖利益赔偿请求权的性质，既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律 的直接规定而产生此理论确认了缔约过失责任为法定责任，由法律直接规定 4、事实契约说该观点认为，缔约过失责任的产生基于“缔约上过失”这一事实过程而成立为“事 实上的契约关系”，其实质为契约关系，乃由于强制缔约制度的普遍适用而形成这种观点进 一步说明了 “缔约过失责任”实属合同法上之责任。
5、诚实信用说此乃通说该说认为当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系进入特殊的相互之间的信赖关系使得缔约人在缔约阶段依诚信原则负先合同义务，从此维护对方的信赖利益，从而很好地揭示 出缔约过失责任的本质诚信原则萌芽于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，在历经近代民法 典的编纂活动以及民法法系的形成过程中，最终被立法者奉为帝王条款，它要求人们在市场 活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的 利益作为法的精神的诚信原则其实质就在于确立人们的行为准则，授予法官以自由裁量权 缔约过失规则是对以个人意志为重心的实证主义法学观以及该观念作用下的私法理论的挑战 和批判于二十世纪兴起的庞德的社会学法学的利益平衡理论在商品经济发达阶段所主张的 交易安全，以及新自然法学的正义为主导的伦理道德观念为缔约过失责任提供了坚实的法哲 学基础，使当事人在本无契约义务及责任可资遵循的情况下遵守道德义务，最后将违背道德 义务所承担的道德责任上升为法定责任，以至于使缔约过失责任成为契约伦理和私法正义的 操作规程，成为个人利益与社会利益，静态安全与动态安全的最佳平衡器而缔约过失责任 正是课以对法律行为不成就时遇有过失的一方的损害赔偿责任，意在以信赖利益的损害赔偿 救济信赖一方当事人的信赖损害，并通过课以责任的威慑力达到最终保护整个社会交易安全 的目的。
因而有学者认为现代契约法中的诚实信用原则有两个基本特征，一是具有漏洞补 充的普遍功效，二是与缔约过失责任紧密联系更有学者进一步指出更准确地说诚实信用 原则的基本特征体现在它的基本功能上，那就是：法律漏洞的补充功能和法律规则的塑造功 能诚实信用原则在各国契约法与民法中的确立，它不仅对实证主义的法哲学思想指导下的 契约自由、意思自治理论进行了必要的修正，而且使法的伦理道德性在私法领域中得到了张 扬，追求私法正义和契约伦理的缔约过失责任实际上就是诚实信用原则的塑造物，且为诚实 信用原则精神的操作规范因为缔约过失责任在诚实信用原则的精神指导下形成，均以法律 规定的诚信义务的存在为前提，以当事人违反该义务为必要，依缔约过失责任而产生的，信 赖利益的损害赔偿责任则为违反诚信义务的法律后果 三、缔约过失责任之法律定位（一）缔约过失责任为救济规则缔约过失责任是在依正统法的规定，法律行为不成立、无 效、得撤销而给信赖一方当事人造成信赖损害的情况下适用的，法律行为未成就是缔约过失 责任适用的前提条件，其目的在于对当事人所遭受的信赖损害予以补救因此，缔约过失责 任为救济规则，依规则所产生的权利为救济权、而非原权。
（二）缔约过失责任是对意思自治、契约自由的合理限制在19世纪盛极一时的契约自由、意思自治的私法理念下，当 事人之间基于个人意志而订立的契约成为当事人之间的唯一具有约束力的法律，在当事人之 间的契约不成立、无效或得撤销时，当事人之间便无法律义务、更无责任何言缔约过失责 任的确立，使得不承担契约的法律责任的当事人可能会因自己在缔约上有过失而仍需负担不 利的法律后果从而对唯意志论的私法观念的合理限制 （三）缔约过失责任导致契约法责任扩大化缔约过失责任是依传统契约法不承担任何责任的情况下，依缔约过失规则令 当事人承担契约外责任的方式，以扩张契约法的责任从而彻底改变了传统法的“有契约， 便有责任，无契约，便无责任”的思维定律 （四）缔约过失责任是以静态安全为价值目标，并以适当牺牲动态安全为代价法国之伟大法学家将法律的安全为两种，静的安全和 动的安全”两种安全价值时而互补，时而排斥，当两种价值和谐互补时，法律保护其一之同 时，亦保护其二当两种价值相互冲突排斥时，法律就应当有所选择其选择不外有三；其 一，选静而舍动；其二舍静而选动；其三为折衷，选择某一价值而舍弃另一个价值时，对舍 弃予以适当补救缔约过失责任正是作为折衷的选择，它是舍弃动态安全而选择静态安全为 其价值追求，并对动态安全予以适当补偿即通过有过失的静态利益的受益人向对方承担信赖 利益损害赔偿责任，以补偿这一过程的动态安全的牺牲者，达到间接增进动态安全之目的。
五）缔约过失责任产生之债为一种法定之债法定之债，指债的发生及其内容均由法律加 以明确规定之债法定这债之法定包括两方面的含义其一，债的发生由法律直接规定，不 问当事人有无发生债的关系的意思其二，债的内容由法律直接规定缔约过失责任产生之债符合以上规定，为法定之债 四、缔约过失责任之法律界定 通过以上对缔约过失责任的法理基础及定位剖析，笔者认为对缔约过失内涵可以如下几方面加以分析和掌握一）缔约过失责任是违反先合同义务而产生的责任 但何谓先合同义务？目前学术界有两种不同观点： 第一种观点认为，先合同义务指在订立合同的过程中，合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务 第二种观点认为，先合同义务指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务 笔者认为，合同法上义务分为先合同义务、合同义务和后合同义务第一种观点只把先合同义务的时间范围限定为“合同成立之前”其范围太小 一般情况下，合同成立即先生效，但在应依法办理批准、登记等手续才生效的合同，附生效 条件、生效期限的合同，虽然，合同成立并不马上产生效力按第一种观点，合同成立至生 效这一阶段不属于先合同义务，很显然它也不属于合同义务，就会产生合同法上的一个“义 务真空”地带。
而事实上真的如此吗？稍加分析，笔者认为，依法办理批准、登记手续、等 待条件达成和生效期限的到来应当视为当事人缔约合同的一部分，虽此时合同在形式上已成 立，但还未完成实质的缔约过程因此合同成立至生效，这一段时间所生义务为先合同义务 第二种观点正确地将先合同义务与合同义务的分界点界定为“契约生效”这一时间点，其错 误在于将先合同义务与附随义务混为一谈在理论界，对于先合同义务与附随义务的关系， 历来意见不一，有的认为先同义务就是附随义务，二者并不区别；有的学者则认为，先后同 义务不是附随义务，但具体区别何在，却又众说不一依笔者之见，先合同义务、合同义务 与后合同义务构成整个合同法阶段的统一的义务群，其划分标准为不同的合同阶段；而附随 义务相对于合同义务中的主合同义务而言的，其不能离开主义务而独立存在，附随义务与主 合同义务构成合同义务，是履行合同义务的必要补充因此，先合同义务与附随义务各在一 合同阶段，将其等同是极其错误的 因此，先合同义务是在缔约磋商到合同生效这一阶段所产生的由缔约人依诚信原则所负有的义务先合同义务因而是独立存在的，不依附于任 何义务而缔约过失责任正是违反了这一先合同义务而产生的责任。
注：先合同义务为一“义 务束”） （二）缔约过失责任产生于合同生效前这一阶段 通过以上分析，违反先合同义务的行为可能发生在两个时间段：一是缔约磋商开始至合同成立止，二是合同成立后至合 同生效前对于第一个时间段中由于违反合同义务的责任形态是缔约过失责任，我们不难理 解 但对于“合同成立后及合同生效前”这一阶段违反先合同义务的责任形态如何定性却颇有分歧有人认为其产生于合同成立后而不属于缔约过失责任，但合同责任的发生却要 以合同有效为前提，因而认为其既不是缔约过失责任，又不是合同责任有人认为，这一阶 段违反先合同义务的过错行为，应按违约责任处理甚至还有人认为其为”效力过失责任“， 即合同成立后至合同生效前一方当事人因违反先合同义务而使对方信赖利益遭受损失，依法 庭承担的民事责任 笔者认为，如前所述，合同成立至生效这一阶段“应当视为当事人缔约合同的一部分”是缔约活动的继续，属于缔约过失责任产生的这一时间段只是《合同 法》第45条对附条件合同作了一些明确规定，在处理实务时，以法律规定为准，毕竟缔约过 失责任为救济性规则，但并不影响其属于产生缔约过失责任这一时间段 （三）缔约过失责任的适用形态，除了适用合同不成立、合同无效或被撤销等形态外，重要的是我国立法 上并未排除当事人协议变更、终止合同以及合同有效之缔约过失形态的可能性。
如前所述，缔约过失责任为法律明确规定其责任条件和内容的责任形式，这就需要法律明确界定“合 同”的概念，这也正是我国《合同法》关于缔约过失责任规定的一大缺陷如采广义的“合 同”概念，即合同不仅包括订立合同，还包括变更和终止合同且我国《合同法》第2条明 确规定：“合同是平等主体的自然人法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系 的协议”当事人协议变更终止合同一般地要适用要约承诺规则，在缔约“变更、终止协议” 过程中、也应遵循诚实信用原则，履行协力、告知、保密等先合同义务那么，又有什么理 由能阻止在以上情况下适用缔约过失责任呢？ 另一个问题是，合同部分无效时应否适用 缔约过失责任我国《合同法》亦未对“合同无效”作任何限定，理解为“全部无效”或“部 分无效”都有理论依据和法律依据这需要立法进一步明确同样，如果把“无效”作广义 理解，缔约过失责任适用的范围则还应当包括合同部分无效之情形以立法规定来看，通常 只是规定过失行为发生在缔约之时并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件， 如1940年《希腊民法典》第198条规定：“于为缔约契约磋商行为之际，因过失致相对人遭 受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然”。
《国际商事合同通则》和《欧洲合同 法原则》则明确承认合同有效之缔约过失责任而根据我国《合同法》第42、43条规定，缔 约过失责任也不以合同有效成立为条件从判例、学说来分析，也都能得出与上一致之结论 故缔约过失责任的“类型是开放的，是具有弹性的，不是一成不变的因此具有创设发展的 可能性”缔约过失责任不是传统意义上的契约责任，它与当事人之间的合同有效成立无关， 而是以当事人之间真实存在的交易为基础，并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提四）缔约当事人违反先合同义务所具有的过错是承担缔约过失责任的前提 在缔约过失责任的构成要件中，是否需要“行为人须主观上有过错”历来为学者所争论的焦点之一 在缔约过失责任中，承担责任一方具有过错是毫无疑问题的因此有学者认为没有必要再在 其构成要件上保留“行为人须主观上有过错”因为如有这一要件，主张权利一方必然要对其 举证，在通常情况下，审判结果会不利于负有举证责任一方当事人的笔者认为缔约过失责 任是对诚信原则所产生的先合同义务的违反，其对义务的违反，本身就应受到法律的非难， 当事人就已经具有过错因而在缔约过失责任中不必再规定“行为人须主观上有过错”这一 要件。
以上只对缔约过失责任的几个基础性理论问题进行了探讨在整个缔约责任体系中值得研究的问题还有很多尤其迫切需要法学界对这一制度问题进行潜心研究，以期促进 缔约过失责任理论的进一步完善。