遗传资源获取和惠益均享协议中的问题指南翻译说明在诸多的技术和工业领域中特别是生物技术领域中遗传资源为新的研发作出了重要奉献为此遗传资源的获取条件、遗传资源提供者的事先知情同意、遗传资源使用后利益的分享等都是非常重要的问题就上述问题现有的一些国际条约、地区和法律法规已经有一些框架性的规定其中主要的国际公约有：?生物多样性公约?〔CBD〕、世界粮农组织〔FAO〕的?有关粮食和农业的植物遗传资源国际条约?〔ITPGR〕等遗传资源的获取和利益分享的详细安排通常是通过协商达成答应、合同或协议〔包括“材料交换协议〞即MTAs〕等实现此类协议一般是在特定的控制遗传资源获取的国内机制下发挥作用并应符合其他有关环境、公共资源、和社区的权利和地区开展的法律以及合同法和产权法等的规定应当说协议和合同方式在确定和解决遗传资源获取和利益分享方面只是一种可选的方式其仍有许多缺乏和限制例如合同双方当事人信息和才能等方面的不对称很可能会影响合同的公平合理因此在国际讨中此方式受到一些开展中的批评和回绝但理中以合同方式解决遗传资源惠益分享的做法已广泛存在而在相关制度和措施没有建立和完善之前其仍不失为一种可以考虑的方式特别是开展中与兴旺进展交流合作的过程中不可防止地也会涉及这一问题。
因此无在国际会谈中我们的立场为何对于惠益分享的合同解决方式我们还是应该给予一定的关注而在遗传资源获取和利益分享的协议中有关的专门规定对于确保遗传资源获取和使用所产生的利益平等分享以及遗传资源提供者的利益得到充分尊重具有非常重要的作用为此世界组织“与遗传资源、传统知识和文艺间会〞〔以下简称会〕致力于制定有关遗传资源获取和利益平等分享协议中问题的指南〔以下简称“指南〞〕会制定“指南〞的四项原那么是：原那么1：在[合同指南][示范条款]中确定的权利和义务应成认、促进和保护所有正式和非正式形式的或与遗传资源转让有关的人类创造和创新成果原那么2：在[合同指南][示范条款]中确定的权利和义务应考虑遗传资源和遗传资源政策目的和框架的区域特征原那么3：在[合同指南][示范条款]中确定的权利和义务应确保所有相关的权利人充分和有效的参与并针对与遗传资源获取和利益分享有关的合同会谈和条款形成的程序性问题特别在涉及传统知识的协议中应有传统知识权利人的参与原那么4：在[合同指南][示范条款]中确定的权利和义务应区分遗传资源的不同使用方式之间的区别包括商业、非商业和习惯的使用在会第七次会议上会议参加者被邀请就WIPO/GRTKF/IC/7/9附录中的操作准那么和“指南〞草案作出评估并发表。
同时会将征询的截止限延长至2005年2月28日第七次会议上的各种以及上述限之前提交给秘书处的各种都将被考虑在进一步修改后的“指南〞草稿中为便于我国公众及时理解该指南的内容从中获得一些有益的启示同时也便于我国公众积极参与该指南的拟订特将该指南草案译出以供参考并希望相关领域的人士结合自己的研究成果和理对该草案提出修改我们将通过适当的方式反应给会特别需要说明的是这只是指南的草案指南尚未定稿其中一些表述可能不尽准确有会有一些错误和缺漏待其定稿之后我们会及时更新对于译文的错误和不当之处也请批评指正〔如有请反应给：v)遗传资源获取和惠益均享协议中的问题指南〔草案〕在遗传资源的获取中适用知情同意原那么以及平等分享利用遗传资源所得的惠益是制定国际法律和满足社会望的共同要求这是一个根底性又范围广泛的挑战涉及法律、、行政和理等多个方面上述问题也正是已建立起来的有关遗传资源国际机制的主题而在这些坛中的相关讨仍在继续问题就是这一大框架下的一个因素人们开场认识到在没有惠益均享的情况下可以被用来使得遗传资源的价值合理化此外还有如何理和进展选择以确保惠益分享的问题这包括各种选择：防止的产生以及根据协议转让遗传资源而不获得某些；为理遗传资源而授予；将与遗传资源使用有关的权利给予使用者但有各种条件和保证措施如获得惠益的权利比方获得答应费或其他费用、获得研究成果、参与社区开展方案、对各种适当的社会和经济开展作出奉献以及和披露义务等。
波恩准那么〔以下将要讨〕指出的拥有既意味着货币惠益也意味着非货币的惠益理经历也说明遗传资源的理者已经有各种广泛的选择为此遗传资源理者需要对所有的选择加以理解在确定保护和进步自己惠益的最正确方案方面进步自身的才能这一指南草案不是为了在遗传资源获取和惠益均享的背景下倡导使用的某一种选择也不是为了防止其中某一选择而是一定范围内权利人的经历以显示已经被理过的选择方案从而提供理指导并为权利人在遗传资源获取和惠益均享时就各种选择作出评估提供更多的理信息一些权利人已经对的使用表示了关注也有的在用一系列机制确立自己的惠益并构造惠益均享的安排方式在某些情况下遗传资源只是为研究和评估目的而使用之后才需要就相关内容〔包括〕进一步协商考虑到在遗传资源获取和惠益均享中的惠益和关注的广泛范围以及已经被使用的各种方式的多样性存在各种各样的方式和选择也是不可防止的任何遗传资源和惠益均享安排均应满足现有的国际框架其主要是由有关遗传资源的法律措施确立的不只是法律这些安排应对应于所涉及的各种国际进程的进一步开展因此目前的草案只是一种补充和背景材料其不排除其他坛中的任何成果和开展其也不能被用来解释或限制此框架内的各种权利和义务。
指南草案的地位这只是根据由会确立的操作规那么拟订而作为讨和开展根底的素材其会进一步改良并将包括一系列的理步骤专门的样例和案例研究、示范或说明性合同条款以及关键问题的图解和根本操作步骤此指南草案的变化还需要考虑其他国际坛的进展I 背景何时使用此指南？此指南草案为那些正在考虑是否以及如何提供、控制或理自己拥有的遗传资源的人们提供了背景信息为研究和商业目的协商和给予遗传资源可能引发问题就的实际理达成的协议可能影响遗传资源获取的整体结果以及来自遗传资源获取的惠益产生和均享这包括是否利用以及在条件下利用遗传资源获取和均享存在于一个广泛的法律框架下而问题只是所涉及的全部实务法律问题的一个组成部实际上在某些惠益均享情形下甚至可能没有问题因此此指南只是遗传资源获取和均享所涉及的一般原那么和法律机制的补充和附属内容此指南只具有信息作用并不提供任何权威的法律和政策导向其针对广泛的遗传资源和惠益均享背景下的理经历描绘理中实际存在的问题以及解决的各种是遗传资源获取和惠益均享？遗传材料包括具有通过复制或允许整个组织再生而将特性从祖代传给子代的手段的植物、动物或微生物〔法律定义那么为“含有遗传功能单元〞的材料〕遗传资源那么被定义为“具有实际或潜在价值的遗传材料〞。
可见就其定义而言遗传资源至少具有潜在价值是非常重要的植物、细胞、微生物或其他材料可能含有对研究和开展有价值的遗传信息—包括对于现代生物技术和基因工程同时对于自然提取的制造、传统的新植物培育以及将遗传材料〔例如细菌〕应用于工业化程序〔既包括烘焙、酿造等传统工业也包括矿业和环境理等新的应用领域〕也同样重要因此在越来越广泛的技术和工业领域遗传资源将会对新和的研究和开展作出重要奉献传统知识通常会与遗传资源相联络而这对于遗传资源如何保存、保持和造福于人类可以提供有价值的启示这便引起人们对于以下事项的关注：由于研究或商业目的获得或接触遗传资源时由于研究、开展和商业利用所获得的惠益应当公平合理地与遗传资源的提供者分享并且遗传资源获取应当有遗传资源提供者的知情同意国际法律机制以及许多法律都已经表达了这些关注特别是自1992年生物多样性公约〔CBD〕达成以来因此遗传资源获得的条件、遗传资源提供者的知情同意以及使用和开展产生的惠益的分享安排等都是重要的问题有关遗传资源的国际和法律全面涉及遗传资源的获取、使用和使用后的惠益分享 法律和规那么为知情同意原那么的实现以及确定遗传资源获取的条件建立了框架在某些情况下遗传资源获取和惠益分享的详细安排可以通过答应、合同或协议的协商确定。
特别地遗传资源的提供者〔例如土著社区、机构、研究院所或遗传资源存在的土地所有人等〕与遗传资源使用者达成协议〔例如希望使用遗传资源的研究者或〕这类协议可能涉及遗传资源的使用意图、使用的限制以及使用获得的惠益的理和分享方式协议或合同可能是国际规那么要求的作为遗传资源获取的法律根底的知情同意原那么的理表达这类协议通常在有关遗传资源的专门机制框架下运作并应符合其他涉及环境、公共资源、土著和社区权利、地区开展有关的法律以及合同和产权法国际上解决这类安排的途径有CBD和粮食和农业植物遗传资源国际条约〔ITPGR〕有一系列法律、规那么和政策适用于、地区和社区层面并直接支配遗传资源如何获取和使用这些机制涉及许多以外的问题这一指南草案的范围有限只是为了就遗传资源获取的问题提供信息和指南与涉及遗传资源获取主要因素的一般性法律和理指南相比这一指南只是提供补充和次要的信息的作用是？尽如此有关理的安排对于确保获取协议确实从遗传资源获取中产生惠益、这些惠益平等分享、以及尊重遗传资源提供者的利益和想法等会是重要的当研究是遗传资源所做时会出现相关创造可以获得专利等的情况这些如何理可能影响惠益的产生和分享所以遗传资源获取和惠益分享协议通常包含如何获得和使用的条款。
协议解决的问题包括要求获得任何这类的权利、维持和行使的责任、以及就所获得的得到的任何资金或其他收益协议也可以要求遗传资源的承受者所申请的任何以及类似的进展一些协议那么以不能就收到的材料申请任何作为遗传资源获取的条件在遗传资源获取和惠益分享协议中此类理问题如何处理睬在很大程度上影响提供者和承受者目的和惠益的实现合同和协议并不是孤立的他们应遵守有关遗传资源的法律和国际准那么而且应尊重整体的法律环境一些体系中没有规定合同或协议而是由机构直接收理一些评者已经指出了合同在明确和理与遗传资源获取和使用有关的关系方面的限制但一些和地区法律专门已经就遗传资源获取和惠益分享合同作出了规定有时还有专门的条件许多遗传资源的提供者目前都选择协商和达成遗传资源获取和惠益分享合同他门呼吁获得有关问题和选择方案的更多信息从而帮助他们明确自己的惠益和实现自己的目的这一指南旨在提供理信息并支持那些选择就遗传资源获取条件进展协商的人们然而其只限于方面的问题只是辅助性的和帮助性的只是作为一种信息资源而不是就遗传资源获取和惠益分享进展协商和形成合同的指南II 一般条款此指南的主要观点是？在进展协商、达成或起草双方均同意的有关遗传资源获取和惠益分享条件中的问题时此指南草案既可效劳于遗传资源的提供者也可效劳于遗传资源的承受者。
此指南显示出在进展相关协议、合同或答应的会谈时提供者和承受者可能会面对的实务问题其描绘了理中已经被采用的某些方式但没有就这些方式的实际选择预先加以确定法的不同规定以及遗传资源提供者和承受者实际惠益的多样性可能使得实际协商和起草条文时的可选择范围非常广泛此指南会对提供者和承受者提供支持确保遗传资源的获取和惠益分享是平等、双方同意的条件但并没有确定一个模板或给出实际的选择理经历并按照世界组织与遗传资源、传统知识和文艺会〔以下简称会〕提出的要求此指南吸纳了广泛的信息 包括世界组织成员国以及就会散发的问卷作出回复的其他权利人提供的信息此指南考虑了相关国际协议和机构如CBD、FAO ITPGR、FAO 种质搜集准那么以及2002年9月在约翰内斯堡召开的国际可持续开展峰会〔WSSD〕有关需要采取理措施以促进和保证使用遗传资源及相关传统知识、革新和理产生的惠益公平和平等分享的建议尽考虑了这些法律、政策框架但本指南不排除这些框架的进一步演变和补充也不能被解释为是对相关措施的解释和补充特别是：-- CBD正在形成一个遗传资源使用的理机制是遗传资源的提供者和使用者应当考虑的重要法律和理因素；-- FAO ITPGR要求形成一个有关该条约涉及的植物遗传资源的材料转移协议〔MTA〕而这也将是调整遗传资源获取和使用的非常重要的法律和理因素。
进一步此指南草案的任何规定不能被解释为影响各国就自己的自然资源享有的主权包括其就遗传资源获取和惠益分享设立条件的权利此指南草案是非官方的只是用来演示的并不取代任何相关的国际、地区或立法其只涉及遗传资源获取和惠益分享的问题对于调整遗传资源的所有、获取和使用的广泛法律和政策而言其只是补充性的和附属性的此指南也不能代替专门的法律在达成任何有关遗传资源获取和惠益分享条件的具有法律约束力的合同安排之前所有的合同当事人都应当寻求专家的法律这对于遗传资源的提供者尤其重要他们获得的法律性质的专家〔包括问题〕往往较为有限这会是确保遗传资源的获取知情同意的一个重要方面III 术语是遗传资源和传统知识？此指南是一般性的参考所以没有给出明确定义而术语的使用也不意味着具有任何法律效力详细合同和协议中可以就关键的术语作出自己的定义例如援引传统社区的习惯法不过作为参考以下定义会有助于明确相关主题的范围：〔1〕CBD定义“遗传资源〞为：具有实际或潜在价值的遗传材料其定义“遗传材料〞为：含有遗传功能单元的植物、动物、微生物或其他来源的任何材料类似地FAO ITPGR定义“粮食和农业植物遗传资源〞为：来源于植物的对于粮食和农业具有实际或潜在价值的任何遗传材料；定义“遗传材料〞为：任何来源于植物含有遗传性功能单元的材料包括再生和植物繁殖材料。
〔2〕传统知识尚无被认可的国际定义对其特性的一般性描绘是：-- 在传统环境下产生、保存和传扬；-- 分别隶属于传统或土著的文化或社区世代保存和传扬；-- 通过一种保、保护或文化责任感例如保存知识的义务感或允许不当使用或贬低性使用将是有害的或进犯性的这样一种认识而与当地或土著社区相联络；这种关系可能通过习惯法或理正式或非正式地被表达出来；-- 在广泛的社会、文化、环境和技术背景下来源于智力活动意义上的“知识〞；-- 来源的社区而被确认为TK〔传统知识〕传统〞和“传统〞是指：知识体系、创造、创新通常被世代传递；通常属于某些特定的人或其地域；经常会随着环境的变化而有所演变这并不意味着TK必须是旧的古老的或缺乏创新的有许多TK体系尽具有古老的根基但却是活泼的、现代的〔3〕“〞的一个国际定义是：文学、艺术和科学作品的权利；表演艺术家的演出、录音和播送的权利；人们在一切领域努力作出的创造的权利；科学发现的权利；工业品外观设计的权利；商标、效劳商标、厂商名称和标记的权利；制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利实际的遗传资源获取和惠益分享协议或合同可以选择将相关的“〞 确定在更为有限的范围内以与该协议的目的一致。
IV 法律背景使用形式的合同和协议？CBD确立的一个一般性原那么：“获得受权的[遗传资源]获取应双方同意的条件〞以及“应获得提供该资源的成员国的知情同意除非该成员另有〞这就为在尊重CBD成员国主权的条件下获取遗传资源并进展惠益分享提供了法律框架；而其他也寻求适用同样的原那么在这一框架下达成合同、协议或答应是表达“双方同意的条件〞的一种方式也可能是提供资源的给予知情同意的要求理中的选择方式很多例如合同、答应和协议但方式选择本身通常并不是意义所在重要的是协议是否是意愿的全面表达或是否具有法律约束力；假如具有法律约束力那么在法域内具有效力通常与遗传资源获取有关的合同、协议或答应会确定目的并允许获取遗传资源以及规定获取的限和条件包括提供者从承受者处获得的惠益本质上一个合同就是一个可以根据法律得以施行的承诺或保证在遗传资源获取和惠益分享中使用的合同和协议的实际范围可能差异较大在某些情况下有关遗传资源的法律可能特别要求提供者和承受者达成获取合同在此情况下法律可能会规定合同或协议必须满足某些特别条件即使没有遗传资源获取和惠益分享的专门法律合同也可能会受一些根本法律如合同法和竞争法的调整例如在许多的合同法中假如合同或协议的达成中有对任何一方的胁迫或存在欺诈那么该合同或协议不能被施行。
此指南列举出了在达成的遗传资源获取和惠益分享中条件的各种方式但只是一般性的起点在任何特定的交易和协作中合同的性质和条件可以为适应双方当事人形成良好伙伴关系的需要而有所调整在任何情况下在任何具有潜在法律约束力的关系中所有的当事人通常都应寻求具有相关法律制度经历的专家的他们会：（1） 确认协议正确反映了根本的获取工程或研究关系；（2） 明确权利和义务是否合理、公平和合法以及必要时协议中的义务是否履行以及如何履行；这种个别不能通过参考其他机构或组织的形式或实际协议来获取合同会谈之初越多地考虑实际将要形成的关系〔而不是在其他背景下形成的其他协议〕所形成的协议就越会具有可操作性和使双方受益理中涉及遗传资源和相关的传统知识的获取和使用有许多不同的情况获取和惠益分享情况可能在以下方面有所不同：（1） 法律辖和专门的法律：其可能制约双方当事人之间的合同关系这符合受到CBD认可的对于遗传资源的主权而遗传资源受权的原那么取决于各国及各国法律2） 提供者和承受者：可能包括方面〔例如部委、理机构〔、地区或当地〕包括那些负责理公园和土地的机构〕；商业或工业界〔例如制药、食品和农业、园艺、化装企业〕；研究机构〔例如大学、基因银行、植物园、微生物收藏机构〕；遗传资源的理者和传统知识的拥有者〔例如医师协会土著居民或当地社区组织、传统农业社区〕；以及其他〔例如私人土地拥有者、保存组等〕。
3） 遗传资源：可能包含广泛的遗传材料、植物、动物或微生物起源：遗传材料可能具有明确的实用价值；其潜在价值可能很高；其价值可能未经检验或并不确定；或者其可能具有无法意料、人惊奇或不可预见的用处以及在其他方面的价值4） 遗传资源和相关的传统知识被同意或被答应的用处：可能会专门制止某些用处或者确定某些用处的条件或两者皆有：其范围可能包括商业化〔包括实现遗传资源和/或传统知识的潜能〕；具有商业目的的研究〔在制药、食品和农业、园艺、化装及其他工业领域中〕；或只是科学或学术研究；其可能包括食品和农业的研究、选择和开展〔特别是在FAO ITPGR框架下〕5） 特定合同或答应的有效限：可能会设定使用答应的绝对限或确定使用答应的时间表并有某些重要时间点需要满足以及相应的义务〔例如同意就进一步的条件进展协商如某一的商业化得到批准时〕这些因素将会影响合同的根本要素但也会确定和形成合同关系中问题的处理方式在某些情形下还可能根本没有的作用在达成协议之初协商可能会集中在某些与无关的惠益分享问题例如研究合作、资源评估、培训教育和技术转让而之后一旦最初的研究有了商业化的可能在需要产生时当事人可能会同意就单独的商业化一揽子协议进展协商〔包括有关归属、答应、答应合同产生的任何惠益分享等协议〕。
另一方面也可能会在合伙关系建立之初就发挥作用通常是作为特定惠益分享一揽子协议的组成具有可以确认的短、中和长回报最后可能被引入答应的远条件系列中超出了获取和惠益分享领域涉及当事人之间更广泛的法律和工作关系协商时一般建议首先考虑理安排或双方希望形成的伙伴关系之后再考虑该安排如何通过法律术语得到表达这通常比将合作和惠益分享范围限制在事先存在的形式中更为有效先前的协议和先例可以被用来作为选择的指南但不能事先提供者和承受者在各种情况下所要作出的实际选择为便于表述与遗传资源有关的合同有如下几种类型许多实际的协议实际上是这些类型的组合取决于协作的详细情况1） 意向书或协议标题：有关协作整体框架初步协商内容的记录包括可能适用的任何商业安排并确保将来有关合同或答应细节的协商有一个坚实的认识根底；（2） 非公开协议或协议：要求信息的承受者例如有关遗传资源、相关的传统知识或技术机来源的信息这可能被用于为评估目的而获取遗传资源、进展研究合作或作为雇佣的条件；这类协议经常会限制此类信息的使用目的根据情况可能包括限制其只作为评估、研究或非商业性目的使用或限制其用于某些经过协商确定的目的；（3） 材料转移协议〔MTAS〕；这是涉及生物材料例如种质、微生物和细胞(cell culture)的商业和学术研究合作中一种普遍手段；其被用于在各种情况下的材料交换例如在研究机构之间的交换设置公共种质搜集库或种子银行的获取条件以及研究者对原生态遗传资源的获取在这种情况下协议将在研究机构和提供者之间达成。
在大多数MTAS中提供者同意向承受者提供确定的物质材料而承受者同意限制对该材料的使用通常也包括对其任何改良或衍生物的使用4） 答应协议：是设定某些材料所被允许的使用或提供者有权给予的权利的协议例如答应遗传资源作为研究手段使用或答应相关传统知识或其他的使用5） 研究协议或研究和开发协议：规定各种研究和开发投入的协议包括资金、材料〔包括遗传资源〕和知识奉献特别是各种与研究和开发新和有关的义务并规定该研究和开发的货币或非货币惠益如何理和分享有关这些协议类型的进一步信息包括例如包含在附件II中〔本草案中尚未包含〕V 初步考虑在协商之前考虑？有关遗传资源获取的协商应旨在明确和进步协议双方〔提供者和承受者〕的惠益以使协议确定并表达出对共同惠益和目的的理解在某些协商中涉及的当事人有着不同的背景因此尊重和理解双方价值和文化背景便是必须的这一点同样适用于在协议中制定条款在遗传资源提供者和遗传资源的潜在承受者进展协商或讨之前双方当事人应当寻求理解和理解另一方的合法惠益和目的并应当在协商中寻找促进双方当事人共同惠益的问题解决假如希望形成持久、有利的关系那么最终达成的认识应对双方都有利形成平等和持久的伙伴关系以及对问题作出适当规定的一个关键问题是共同理解各方的价值奉献一方面是认识所提供的遗传资源和相关传统知识的价值另一方面那么是认识使用遗传资源所涉及的研究、开展、风险理以及的价值。
各方既需要理解所作奉献的价值也需要理解奉献对潜在安排的限性这非常有益例如有助于双方当事人认识各方对提出讨的问题的不同价值望遗传资源和相关传统知识的承受者需要认识到在遗传资源提供者看来遗传资源的价值或生物材料〔包括传统知识〕工作的意义并不限于货币价值在承受者看来只是简单的研究原始投入的而被理者或提供者却可能看作是其遗产、文化特征或精的重要组成部例如资源和传统知识可能与提供者的精或文化价值有关难以以经济条件或在短内确定遗传资源可能是土著或当地社区许多代人保存、挑选和开发的结果假如资源的提供者是一个部门、公共机构或社团更广泛的公共利益例如资源可持续理、环境保护、社会平等、适当的开发以及技术转让可能被认为比直接的技术或商业目的更具有价值非货币和长的利益可能会优于短或货币利益从提供者公共和社区惠益的角度理解遗传资源和相关的传统知识的价值及其使用可能是达成有关平等协议的关键因素在学术机构工作的土著社区和科学家等可能投入多年、甚至一生的精力以获得遗传资源或对某一特定生物组成的认识遗传资源及其目前用处的知识可能是多代人努力的成果还应当考虑的是获得适当的个人和团体知情同意的需要对于遗传资源潜在的使用者包括确保合法满足、当地机构或当地风俗确立的获取和惠益分享机制。
有关此知情同意程序的详细指南在波恩准那么中有所规定遗传资源的提供者在协商中还将受益于成认和理解潜在的承受者评估资源和相关传统知识的方式可涉及的因素包括：（1） 其他替代资源因素：对于感兴趣的材料存在何种替代资源以及该替代资源的费用和获取条件是？（2） 近似因素—使可以被销售的费用、时间、金钱以及研发的科学或人力资源；（3） 技术失败的风险因素—从科学的角度消费出的如何？（4） 规那么制止风险因素—将最终投入所需获得的法律批准的和代价是？（5） 其他时机因素—是否有其他具有更大回报或更少风险的时机存在？（6） 同意机构因素—提供者是否处于可给予知情同意的地位以及是否还需要获得其他方或机构的同意？双方当事人认识和理解到这些不同方面可以进步望的合理性和关系形成的可能性从而有利于产生积极的结果VI 审查资源和确定目的如何准备会谈？在就获取和惠益分享会谈之前遗传资源和相关传统知识的提供者需要确定和系统审查自己可以提供的东西评估之后可能形成一个其可以单独针对物质和知识资源理物质资源和知识资源的机制可能有所不同从和评估的角度看其法律地位通常也会有所区分列出的程序有助于资源提供者明确意图进展的遗传资源获取的目的和目的以及遗传资源和相关信息〔包括传统知识〕的用处还会使得提供者明确哪些是自己不愿意提供的以及假如成功形成了伙伴关系哪些资源可能要保存到晚一些时间才允许获取。
因此这种使用潜在产生的可以分解为单独的组分这应当确保任何获取和使用的特定意义一开场就被明确了相应地利用这些资源产生的任何可以被合理分配和理这为提供者确定和获得更广泛的目的创造了时机例如这可能通过获取合同使得承受者有义务在专利申请中披露所使用的遗传资源的来源或将所允许的使用限制在与提供者的文化价值相匹配的活动中或者确保第三方为非商业性使用或在开展中使用而可以获得研究成果此评估可以辅以对相关国际地区和法律和规那么包括有关传统知识的专门立法的分析以及在适用的情况下对可能产生和利用的的相关习惯法的分析潜在的承受者和提供者可能为了探究潜在的共同惠益而达成初步的协议假如其明确了互相的惠益那么可能会就单独的获取和惠益分享协议进展会谈此后的协议可以针对目前存在或将来可能产生的归属、答应的权利、以及来自任何答应协议的惠益分享另外可能自伙伴关系建立之初就发挥作用作为惠益分享一揽子协议的组成部带有不确定的短、中和长回报或者在获取和惠益分享之外形成系列单独的答应条件包括双方当事人之间更广泛的法律和工作关系VII 考虑的因素在获取协议涉及何种类型的问题？A 总体问题在获取和惠益分享协议会谈中面临的问题包括：（1） 遗传资源获取可能产生哪些？（2） 在申请和获得中有何条件或限制？（3） 这些如何被拥有、行使、维持和答应？（4） 途径获取、拥有和行使权利最有利于互相的利益以及平等分享此获取产生的惠益？事先对意图进展的获取可能产生哪些加以考虑是非常重要的。
假如遗传资源的获取是为了适用于研究那么可能就具有意义特别是假如研究合作的目的是形成一种商业或那么更是如此根据研发的方向研究成果和商业化行为中潜在的可能包括一系列包括专利、植物品种、商标、地理标志、外观设计、商业机和于是当事人需要审视该获取可能产生的特别是：（1） 哪些主题可潜在地为所涵盖；（2） 该材料哪些元素应为实际涵盖〔例如研究产生的新〕以及哪些元素应当被排除〔例如一些材料转移协议要求承受者不能就转移的材料申请或者要求等到了根底研究有成果的阶段再进一步会谈和达成协议〕这些根底问题会导致某些特定的实务问题例如：（1） 谁来是否就各种主题要求；类型的磋商和进一步协议是的获得和行使所必须的；（2） 将属于谁？（3） 确保获取新技术的答应安排；（4） 获取和维持的费用；（5） 由谁负责中对的监和执法；（6） 从答应的参与；（7） 假如某些行为要求没有满足那么所有权或答应方面的问题〔例如假如获取的一方不再开发该资源或者拖了太长时间那么允许获取的一方可能希望保存有关和任何研究成果的权利〕；（8） 就任何消除的诉讼进展的义务以及披露遗传资源获取来源或条件的义务具有地域性这意味着其可以在不同被分散拥有或行使。
这样就上述问题作出的会针对不同地域有不同的安排例如提供者可以选择保存在起源国的但会同意其合作伙伴拥有在其他中的协议还可以规定假如承受者没有满足达成的某些行为例如在开展中以优惠的价格提供一个新那么答应自动给予第三方假如研究行为完全是学术性质目的不是开发新或但当事人还是会希望完成并发表文章和相关的数据那么会引发有关这些出版物的以及相关的转让或答应问题和问题也会产生—一个传统的社区可能会将不公开某些传统知识作为获取的条件例如资源提供者可以要求对某一珍稀或濒危的遗传资源的特定来源另外学术研究工程可能希望提供或使用已经受到第三方拥有的保护的遗传资源这就可能需要获得或提供适当的担保对于涉及遗传资源的研究关系工程最初的方案应考虑合作可能的成果以及在这些成果之上的如何处理应当保证自一开场和潜在的相关惠益可以被适当地理有关的推进应被作为关键问题—例如在最初评估阶段对研究建议加以审视以及对特定的研究成果进展评估预的当事人应在总体方案中涉及如下问题：（1） 协议的合作可能产生哪些？（2） 这些的所有权对于合作者具有样的重要性？对于改良和将来的开发成果的所有权如何？（3） 任何的成功利用所产生的惠益将如何分享？由谁就任何后续的答应安排条件进展协商和达成？（4） 在进展上述分析时应考虑哪些相关立法包括相关国际、地区或的法律或规那么以及适用的情况下有关传统知识的专门立法和习惯法？共有的含义共有是一种法律选择可能还是确保提供者就获取产生的成果保存独特权限的一种优选方式。
另一方面共有可以带来不可预的理问题和限制并不总是适当的惠益分享结果或机制例如共有并不一定产生享有其他权利人行使共同所获收益的权利在一些法域中专利权的共有并不要求权利人分享其他权利人的经济了利益在共有的情况下资源的提供者和使用者应当考虑共有产生的义务如何分配因为所有权通常会带来确保和维持权利以及施行的费用和义务；确定和分享来自获取的惠益在获取协议中精心设计条款有利于直接和间接从遗传资源获取中产生惠益内在地还能确保惠益有效和平等地分享一些惠益直接来源于的成功产生和利用例如通过答应获得答应费但惠益也会扩展到简单的货币支付、的权利归属和答应之外波恩准那么列举出了从遗传资源获取中得到的各种可能的货币和非货币惠益该附在本指南的附件I中当获取提供者是机构、公共院所或其他〔例如公园理部门〕或社区组织时更广泛意义上的惠益分享会更符合其利益、价值和目的对于这些提供者对惠益的评估在以下意义上进展：本地开展、促进环境理、生物多样性保护、获取技术以及遗传资源获取的成果、向开展中的技术转让、对当地研究和经济开展的、对同意的衍消费品和有利的或社会化的营销安排理解当事人不同的价值体系不仅为评估有关协作的奉献或投入所需要也为评估预惠益的重要性和价值所需要。
协议中的条款可以构造为支持上述诸多更广泛的目的为此就特定条款进展会谈时全部潜在利益应被加以审视并牢记在心达成的条款可能是全部潜在惠益及其分配和分享方式的综合评估结果n 利用产生的特定货币惠益包括：答应费用在将答应给第三方或开发有偿数据库的情况下；销售价款在将转让或销售给第三方的情况下；答应费在成功商业化的情况下无是销售、答应或共同的结果；薪金当提供国的国民涉及的利用时；n 利用产生的特定非货币惠益包括：申请、维持和行使的职责；就其后合资、转让和/或答应协议进展协商的职责；才能建立例如与有关的培训和教育就利用产生的惠益如何分享达成的协议对确保产生平等有效的结果至关重要这会使得每一方就获取和惠益安排的价值和奉献程度形成合意在对各方的相关奉献进展评估时有许多潜在的因素值得讨和权衡例如所提供的原生的资源或值得考虑的相关传统知识是否为研究者提供了重要的引导？相关的传统知识能否为资源的创造作出直接地和有意义的奉献以致于传统知识的提供者实际上就是共同创造人？资源的使用者是否还需要对研发进展大量或资源的商业或技术使用已经得到本质性证实不需要太多额外的要求？研发的结果所要产生的是例如进一步研究的试剂、最终的药品或工业材料？遗传资源直接奉献于最终或其只起到间接作用？遗传资源的价值是否已经得到证实和很好确认或其价值仍是潜在的而不明确？一旦资源的实际价值以及潜在的应用被更好地认识是否需要有一个协议重新涉及这一问题？争议解决协议必须预计到存在普通纠纷的情况下解决争议的需要并且协议中应当有一个整体的争端解决条款其涉及所有方面不只是条款。
解决争端的各种机制例如调解、仲裁和诉讼〔包括适用的权限〕都应当考虑并达成协议并考虑何种是适当和有效的〔特别是从资源提供者的角度考虑假如其有效利用现有法律制度方面的才能有限〕其他争议解决方式例如仲裁和调解可以考虑习惯利益和监责任假如遗传资源获取和惠益分享协议是根据特定的国内机制制定的那么会有强迫性的争议解决要求通常的规律是获取协议的特定条件越是事先对获取和惠益分享合伙的性质以及资源的使用意图的共同和充分理解产生与条款相关的争议的可能性就越小某些问题可能要求专门的争议解决方式例如可能有如下事项的仲裁条款：是否就某一特定创造进展保护某一研究成果是否来自所获取的遗传资源因此为协议所涉及某义务何时产生例如在承受者没有满足某些行为的情况下将答应给第三方的协议B 特定的和问题专利遗传资源获取的某项研究方案可能将目的明确定为研究出可专利的创造以及相应的答应和商业开发另外学术合作也会不经意或出人意料地导致可专利的创造产生以下是某些与专利相关的问题的并不全面的预的当事人可能希望会将之作为其最初的问题评估的一部加以考虑这是否是一个可能产生可专利的创造产生的工程？为答复这一问题需要考虑将要开展的研究范围遗传资源以及相关的信息是否只是为了研究的目的而被获取？或者假如可能的话其将被用于产生新或新或者提供对公知的某一问题的新的技术解决方案？这样的、或解决方案就是可以获得专利保护的。
在不同的和地区专利法中专利保护的规那么有所不同因此某一研究成果的可专利性在不同也会有所不同创造通常要求具有工业实用性、新颖性以及非显而易见性〔创造性〕而且创造必须在专利申请中按照某些予以公开包括与遗传资源的创造相关的技术领域就技术主题可以获得专利保护各国法律的规定也不尽一样例如某些专利法可能排除了已经存在于自然界的材料或物质、科学理、植物或动物品种以及制造这种植物或动物品种的主要是生物学的〔但微生物除外〕以及商业利用会违背公共秩序或伦理道德的创造的可专利性因此在许多已经排除了某些类型的直接与遗传资源使用有关的创造的可专利性获取和惠益分享协议应当成认并尊重不同和地区制度提供的可专利性主题的不同范围专利保护可否获得？在起草合同安排时应明确界定遗传资源和相关信息建议使用的范围也应明确这种使用的结果是否意在获得例如研究假如只是特定的学术目的既应考虑明确界定根据合同所允许的研究也应考虑设定一款规定在没有与原始材料和相关信息提供者达成协议的情况下不能就根据协议转让的任何遗传资源、繁殖物或衍生物〔progeny or derivatives〕获取在学术研究者不经意作出了可专利的创造的情况下这一条款可以保护遗传资源和传统知识原始提供者的利益。
更一般地应在就惠益分享全面认识的框架下清楚理解遗传资源获取和使用形成的创造的专利保护提供者会希望就资源获取的创造专利的使用加以限制或规定条件实务中有一系列的选择包括：- 作为获取的合同条件排除对任何遗传资源获取的成果的〔例如在MTAS中只允许为评估目的而获取或为纯研究目的〕；- 规定有关遗传资源获取的任何进展的和咨询要求〔因此在就某一创造是否申请专利以及假如申请专利如何以及以谁的名义申请以及在条件下申请专利等问题作出时遗传资源的使用者需要向提供者任何潜在具有可专利性的创造〕；- 确认遗传资源使用者就某一特定的创造申请专利的权利但更一般性地规定这一权利的行使条件是对使用该专利和资源所获惠益的平等分享〔还可参看之后讨的有关专利共有的选择〕；这可以包括分享或共有研究结果公开提供非商业性的使用、研究或培育为开展中或为人道目的优先提供以及在与资源提供者的目的和惠益一致的各种情况下给予答应；- 保存权利因此假如遗传资源的使用者不再进展研究或开发或者没有从资源中获得预的惠益资源提供者可以保存控制在双方协议的根底上开发新技术的权利；- 将某些研究成果提供出来以防御性地公布使得一般公众可以获得即通过公布确保其属于公有领域排除其他任何一方就其获得并就此类技术保存施行的；- 就专利设定其他条件例如资源使用者有义务在任何有关遗传资源获取的创造的专利申请中提及遗传资源的来源或获取的条件；- 明确资源使用者有权研究的范围以及对权利归属的意义例如进一步开发和推进最初的创造以及为使创造具有工业实用性的研究。
就遗传资源获取和惠益分享安排而言这些只是可以被双方当事人选择的一部方案而寻找公平有效实现双方惠益的利益平衡点可能会涉及所有上述选择假如可以获得专利谁可以享有该创造的权利？比拟而言假如研究具有明确的目的即发现和开发出可以获得专利保护的、或技术解决方案作为问题考察的一部应考虑所产生的任何专利的权属对于资源提供者而言主要的选择是共同创造而共有双方当事人可以同意任何专利都由双方共有无各自对于创造的奉献为何另外还可以选择其他的各种安排例如创造专利权可以在提供者所在地域以外给予承受者条件是进一步的惠益分享而在提供者所处的地域可以共有或由提供者享有进一步的实务问题包括：（1） 在研究和教育机构例如大学当创造是雇员〔例如专业研究人员或学术人员〕在其职责范围内作出的雇主可以被视为是创造的所有者然而这一规那么可能并不适用于参与有关生物材料研究方案的学生他们可能对于创造具有独特的权利这一点在设立协议条款时应有所考虑2） 允许获取生物材料及相关信息可能已经保存了某些合同权利涉及相关材料或信息研究成果的专利的权属、开发和答应；（3） 主持研究方案的个人组织或机构可以就来自合作研究成果产生的专利的权属和使用提出某些要求即使研究者就专利权的获得保存有根本的权利。
获得专利权的途径拥有所有权可以确保资源提供者就资源如何开发和使用以及任何来自遗传资源的新技术如何被开发、使用和传播拥有发言权另一方面在缺乏对专利积极理策略的情况下享有遗传资源获取的专利权本身并不会为资源提供者带来有形的或充分的惠益一个实务问题是：维持和行使专利权〔也许会在假设干个〕可能是复杂的并需要大量的专利权共有是一种可能的选择但应事先考虑构造权利归属的各种途径的含义是在某些法域假如有两个以上的权利人那么转让或答应时应获得所有权利人的同意例如有效开发和施行专利需要所有权利人的同意在另外一些情况下除非共同权利人另有协议各方都有使用专利创造不需要对其他各方承当义务在潜在的被答应人与第三方之间安排涉及三方的合伙可能是困难的为此更为实际的做法是一个共有人将其就该专利享有的惠益答应或转让给其他共有人条件是继续获得该技术、费用或其他条件在某些情况下更好的做法是在专利的权属问题上有所让步以换取其他惠益例如使用专利、或技术解决方案的答应或更为广泛的惠益例如确保第三方例如公共机构、开展中的企业或非商业研究者等获得该技术通常专利权人具有维持和施行专利的财产和理义务尽合同协议也可以提供其他安排在权利共有的情况下各方当事人需要考虑如何分担某些责任例如提出和维持一项专利申请在专利被侵权时行使权利就之后任何答应安排的条件进展协商和达成协议—对遗传材料进展研究的组织可能并不具有成功的研究成果开发商业的才能因此可能会涉及第三方。
这些详细的安排如何解决应参考有关获取和惠益分享的整体安排来例如一些协议要求任何来自遗传资源获取的专利答应应当反过来参考最初的获取和惠益分享安排问题总结以下是归纳出的应当考虑的与专利有关的几点问题：（1） 遗传资源及相关是信息获取是否会引起可专利的创造的产生？假如不是当获取的目的只是学术研究性质时这一点是否应明确在任何合同安排中而获取的目的是否也应相应明确有关可专利性问题的规定在不同有较大差异按照各自的望和惠益遗传资源的提供者和使用者认为应当申请专利的内容也会有所变化2） 就获取的遗传资源作出的创造获得专利达成了协议安排？遗传资源的提供者和使用者就专利如何获得达成了协议—是否有创造、就特定专利安排达成协议的要求或有关获取的所有创造的一般性措施？（3） 假如允许获得专利谁将会是所得专利的权利人？权属确定是否依赖于遗传资源和传统知识的奉献价值、科学奉献程度和以及其他奉献等问题？专利是否由提供者和使用者共同享有而不考虑各方对创造的奉献如何？或者专利权由遗传资源的提供者保存？其间还需要考虑开展研究的私人组织或机构对于合作产生的任何专利的权利归属和使用要求4） 在专利共有的情况下共有所产生的责任如何分配？例如有关申请提交、维持和行使的责任/开展相关活动资金出自何处？（5） 专利施行和开发出的新技术的使用和分配的最正确形式是-例如答应、转让或共同？由谁就专利施行的后续安排条件进展协商和达成协议？当事人会就研究成果的商业化答应进展会谈或者一旦研究成果被证实就会有单独的商业或工业合伙人参与进来。
6） 来自专利商业利用的货币或非货币惠益怎样、时间以及在哪些人之间分配？遗传资源和任何相关信息的提供者可以就惠益分配保存某些合同权利而无专利权本身的权属如何答应费可以与提供者分享另外提供者可能会更倾向于可以立即兑现和短的惠益在任何情况下应考虑建立专门的构造或程序以确保协商后的惠益返还给提供者例如合同监控条款以及惠益分享信托7） 当事人如何保守机？规那么在专利制度中具有核心作用将任何机信息进公共领域会对确保将来可能获得的专利权产生负面影响因此在有足够的保护措施到位之前是非常重要的还应考虑与公布有关的协议条件从而确保事先的公开不会破坏任何将来可能获得的专利权8） 在开展研究时由其别人享有的材料或数据可以做何使用？是否需要寻求或给予与这些有关的担保？商标和地理标志以下有关商标和地理标志的问题应予考虑：（1） 遗传资源与相关信息的获取是否会产生某些商品或效劳其可以由一种区别性标志而与遗传资源的提供者相联络？例如以当地的方言描绘有关资源的词语或某一专门的氏族象征2） 假如有使用这些语句或象征是否需要获得答应；假如是向谁恳求答应以及以条件获得答应？对使用应设置何种限制例如反映文化观念？（3） 谁将享有商标权？谁有义务承当商标的申请、注册和维持费用包括支付续展费和执法费用？（4） 商标使用的最适当商业形式是？商标权利人答应给在不同的第三方于相应使用该商标是一种普遍的做法。
该商标可否转让？（5） 来自商标享有、使用和答应的惠益如何分配？遗传资源和任何相关信息的提供者可以保存某些与惠益分享有关的合同权利无该商标的权属本身如何6） 遗传资源与地理标志是否相关？例如遗传资源与在资源发现地而具有独特地理位置的某一传统是否相关？遗传资源是否用于某一质量、声誉或其他特征主要取决于其地理来源的？应采取何种措施尊重现有的地理标志或者寻求对地理标志的适当保护？有关遗传资源的信息被记录下来以及当传统知识被书写下来或记录下来时就会出现问题在获取遗传资源时就该的权属和使用达成协议可能是确保形成一个反映双方当事人利益的整体安排中的一个重要问题以下有关的问题应予考虑：（1） 遗传资源及相关信息的获取是否会产生可受保护的原始资料例如文本、技术制图或数据库？假如与遗传资源相关的传统知识在一文章或书籍中有所记录那么与该记录相关的权利和惠益如何分配？特别需要考虑的是数据库中的数据库构造自身可能享有并不影响该数据库中包含的信息的2） 就含有涉及遗传资源的传统知识的作品谁将享有？在许多研究机构中例如大学对于雇员在其职责范围内完成的作品雇主而不是雇员被看作是作者然而获取协议可以事先将转让给传统知识的提供者。
3） 在共有的情况下来自共有的义务如何分配？合作产生的受保护的资料是否可以转让或答应给第三方？假如可以条件是？还需要考虑就共有权利的理达成合伙协议4） 作品将在哪里以及以何种方式出版？作为出版条件作者可能有义务签署转让协议将转让给对于连续性的刊物和刊这是一种常规的做法是国际上为程度地对抗侵权、损毁或剽窃而设计的保护措施其并不影响作者的精权利5） 受保护的作品出版后产生的货币和非货币惠益如何分享？遗传资源及相关信息的提供者可以就惠益分享保存某些合同权利无自身的权属如何6） 由第三方的所覆盖的材料或数据可以做何使用？是否需要寻求或给予与第三方的相关的担保？植物品种权植物品种是代表植物遗传资源的重要形式植物品种通常被定义为植物分类法〔或分类〕的最低级别换言之是在特定种类中区别于所有其他植物群组的一组植物因此植物品种是植物种类的最低划分植物品种至少可能有两种方式与遗传资源获取和惠益分享相关：〔1〕所获取的遗传资源可能就是植物品种；〔2〕 遗传资源获取可以为植物培育者培育植物新品种引入基因在这两种情况下在就遗传资源获取和惠益分享条件达成协议之前有潜在的问题需要予以考虑对于植物品种已经形成了专门的保护。
不同机制通过特别〔专门的〕权利〔“植物育种者权〞或“植物品种权〞〕、植物品种专利或两者结合的方式提供保护专门的植物品种权保护在许多都有植物新品种保护联盟〔UPOV〕通过UPOV公约对植物品种保护提供了唯一的协调机制其有55个成员国假如植物品种满足了UPOV公约规定的条件UPOV公约便为植物新品种的培育者提供“育种者权利〞形式的保护特别地植物品种必须具有新颖性、特、一致性和稳定性并有适当的命名当有关遗传资源的合同安排与UPOV公约覆盖的领域相关时那么应考虑UPOV公约对于遗传资源获取、知情同意以及惠益分享的意义并考虑“育种者的豁免〞、为维持生活而耕种的农民(subsistence farmers)以及农民保存的种子等问题根据遗传资源获取的性质及使用目的应就以下有关植物品种权的专门问题达成协议：（1） 遗传资源和相关信息的获取是否会通过培育或其他研究行为导致植物新品种的形成？（2） 这类新品种可以获得何种保护？随着各国法律规定的措施不同这一点会有所变化通常会有某些专门的植物品种权保护一些在植物品种权之外或作为替代还规定了植物新品种的专利保护3） 在情况下就遗传资源获取所产生的植物新品种寻求保护？（4） 谁拥有植物新品种的权利这一点会随着地域的不同而有所变化？权利归属确实定是否只依赖于对培育植物新品种的奉献？是否由提供者和使用者共有而无各方对植物新品种培育的奉献如何？在共有的情况下理和施行的义务如何分配以及相关费用如何承当？（5） 植物品种权的商业利用怎样进展、在何区域内以及由谁利用？作为原始获取的一个条件达成了何种形式的权利答应？（6） 商业利用产生的惠益如何分配？与其他来自遗传资源的领域一样遗传资源和相关信息的提供者可以保存某些与惠益分享相关的合同权利而无权属本身如何。
商业机以下有关机或未公开信息〔例如习惯法要求只对某些人、为某些目的或只在某些情况下披露的传统知识〕的问题可能会产生：（1） 遗传资源及相关信息的获取是否会产生某些信息要求小心处理和适当保护？（2） 假如是首要问题是信息的提供者和使用者应当设法达成协议以保护这类信息这种协议应当包括以下工程：I. 对协议所涉及的信息的描绘；II. 所要求保护的性质；III. 允许公开的范围〔谁被受权获得该信息包括要求相关雇员或接收信息的合同签署机构承当义务〕；IV. 允许使用的范围〔用于技术或商业评估；用于非商业性研究、或为某一特定商业开发〕；V. 由于获取到信息而产生的进一步的的权属确定和理例如在评估或实验过程中；VI. 信息允许使用的限；VII. 信息使用的监控和C．的利用：答应自身并不会给任何人带来经济利益例如专利权的授予本身并不意味着该创造具有经济价值和商业可行性另外〔例如专利〕的商业化可能含有相当大的商业风险小和相关研究机构〔例如大学〕可能难以承受鉴于此许多遗传资源的使用者并没有选择自己去将商业化而是选择了理这些权利的其他方式以获得其研究成果的商业惠益可选的方案包。