保理的真相 ——保理释义及与其她银行业务辨别刘晋文ﻫ【核心词】保理ﻫ【全文】ﻫ 缘起ﻫ 二○○二年的中国银行业,“保理”象一句美丽的标语挥不去神秘”成了保理的外衣,加之保理自身所具有的“可塑性”及与其她银行业务的“相似性”,都给对的、清晰地理解保理并进一步解决有关法律问题带来障碍为此,有必要一方面对保理的真相加以澄清ﻫ 一、保理释义ﻫ (一）保理的字面含义1 保理(ｆａcｔoriｎg)，是“保付代理”的简称2“保付代理”的字面含义是什么，国内著作多没有阐明笔者推断,“保付代理”可以进一步解释为“担保付款的代理”这一含义实际已经不能揭示现代保理业务的特性及其核心内容,要理解其由来只有从保理业务的发展历史中去寻找答案现代保理业务产生于进口国代理商为外国出口商提供的代理服务这些代理商收取其委托人的实物,以寄售的形式代其委托人推销并收款,这些保理商向委托人提供买方的付款担保3“保理”的称谓即成就于对这种代理服务特性的概括ﻫ 除“保理”这一人们熟悉的翻译外,国内大陆的翻译尚有“代理融通”、“包销代理”、“承购应收帐款”、“代办代客买卖业务”等,香港翻译作“销售保管”4国内台湾则将其翻译为“应收帐款收买业务”、“帐务代理”、“代理融通”、“代理收帐”、“应收帐款经纪业务”。
5笔者觉得,上述翻译中,“应收帐款收买业务”似最能贴切地反映现代保理业务的特性及核心内容,但为了论述以便,本文仍使用人们比较熟悉的翻译——保理ﻫ (二)保理是这样一项业务 有关究竟什么是保理,什么不是保理，在商业界和学术界,甚至在做保理业务的人们当中,还没有形成一种共识６本文不准备在保理的定义方面过多纠缠，在此仅简介英国保理理论权威萨林格在《保理法律与实务》一书中所下的定义,即:保理是指以提供融资便利,或使卖方免除管理上的麻烦，或使卖方免除坏帐风险，或以上任何两种或所有为目的而承购应收帐款的行为(债务人因私人或家庭成员消费所产生的及长期付款或分期付款的应收帐款除外)7ﻫ 从经营角度考察,保理只是一项金融业务因此，如下从业务运做入手,试图在忽视国内、国际保理，有追索权、无追索权保理,明、暗保理,融资、到期保理差别的状况下阐明保理是如何一项业务8ﻫ 保理的基本操作环节如下：ﻫ 1、申请保理ﻫ 以赊销方式进行交易的卖方向银行提出叙作保理的申请;银行根据有无追索权(即：当因买方信用问题未能清偿到期债务时，银行与否有权向卖方退回未获清偿的应收帐款)决定与否需要对交易的买方核定信用额度。
对于无追索权的保理,银行一方面要为交易的买方核定信用额度 ２、签订合同 对于决定提供保理的，银行与卖方签订保理合同,商定对卖方已发生或将来一定期间内发生的因赊销而产生的应收帐款进行收买ﻫ ３、收买应收帐款ﻫ 按合同商定,卖方将所有与应收帐款有关的资料转让给银行对于合同商定不将叙做保理的事实告知买方的（暗保理）,则无需转移资料的占有作为对价，银行按合同商定，于收买时或应收帐款到期日将收买款项支付给卖方ﻫ 4、告知债务人 根据保理合同的安排,告知债务人在暗保理的状况下无此环节 5、帐户管理与催收 按合同商定,银行以自己的名义对收买的应收帐款进行分户帐管理，并于到期日向债务人催收在暗保理中,这些工作继续由卖方来完毕 6、坏帐担保或退回ﻫ 应收帐款到期后来的一定期日，如果因买方信用问题银行仍未获得还款,银行应按合同商定承当买方付款不能的不利成果，或按合同的商定将应收帐款退回卖方９ﻫ 通过上述环节不难看出，保理实际是一项“可塑性”很强的业务,有相称多的事项由申请人(卖方)与银行通过协商予以拟定换一种说法，任何一项保理业务,都是卖方与银行对一系列被选条件进行选择、组合的成果这些被选条件中比较重要的是:(１)与否将叙做保理的事实告知债务人,即辨别明保理和暗保理;（２)与否向卖方提供融资，即辨别融资保理和到期保理;(３）与否由银行承当坏帐风险,即辨别无追索权保理和有追索权保理。
对这些条件选择、组合的不同,决定了保理运做方式的不同，形成各式各样的保理品种，可以是既提供融资又承当坏帐风险且告知债务人的无追索权保理,也可以是仅提供融资、不承当坏帐风险、不告知债务人的有追索权的暗保理究竟选择什么样的运做方式,完全由当事人根据实际需要在保理合同中加以商定,不同的客户、不同的目的以及不同的市场状况会“塑造”出不同样的保理业务这也就是保理之因此给人们留下难以捉摸印象的因素所在 二、保理不是那些业务——与其她银行业务比较1０ﻫ 除保理自身所具有的“可塑性”外,与其她银行业务的“相似性”也是对的、清晰理解保理的障碍如下拟通过比较的措施，凸现出保理的“外在轮廓”,扫除与其她业务的“模糊地带”ﻫ (一)保理不是担保贷款ﻫ 银行提供融资但保存追索权的保理,最易使人与担保贷款相混淆这里所说的“担保”既涉及以应收帐款为标的的权利质押，也涉及《民法典（草案)》中的热门议题——让与担保保理与担保贷款的易混淆处在于:从银行角度分析，在业务的前期都对外给付了资金,在后期又均有款项回收,应收帐款在不同限度上起到了“媒介”作用;若从卖方角度分析，则在前期“丧失”相应收帐款的处分权,在后期则又“取回”处分权。
但从法律角度分析,两者却存在明显差别ﻫ 1、债权数量不同 保理业务中,债权只有一项,即基于应收帐款祈求买方付款的权利该权利本由卖方拥有,后转让给银行，在发生追索的状况下,再次转让给卖方,虽然如此,该债权的内容始终未发生变化担保贷款中则存有两项债权，一项为银行对卖方的贷款债权,一项为卖方（在让与担保中为银行)对买方的应收帐款债权,两者为主从关系,后者为前者的担保这一点可以通过卖方的会计记录得到印证,通过叙做保理，卖方应收帐款获得清偿,而在担保贷款业务中,其从银行获得的资金构成一项负债 2、银行对于应收帐款的权利不同ﻫ 保理业务中，银行继受获得应收帐款的“所有权”，理论上可以自由处分，不受卖方的限制(但为使追索权行使顺利,这种处分一般不应变化债权的内容)而在权利质押贷款中,银行获得的应收帐款质权属定限物权，受卖方所有权的限制,不能自由处分；在让与担保中,银行虽获得应收帐款的“所有权”，但仍以贷款未获清偿为变现的前提ﻫ 3、卖方能否自主回赎不同ﻫ 保理业务中，卖方无权通过支付对价回赎已转让给银行的债权，除非银行批准，在有追索的状况下,卖方的回赎实质是一项基于保理合同产生的义务而非权利。
在担保贷款中,卖方可以通过对借款的清偿，恢复对出质或让与标的完全的权利,银行不能施加任何限制有观点觉得这是辨别两者的核心11ﻫ 此外，回赎的对象也有所不同在保理业务中一般是银行未获清偿的那部分应收帐款,在担保贷款中则为应收帐款的所有 ４、其她不同 在有追索权保理中,银行一般还向卖方提供分户帐管理、催收等服务在银行获利手段方面，保理业务收取的是贴息及手续费,对于贷款,银行仅收取利息 可见,保理与以应收帐款为标的的担保贷款有着本质上的不同但实践中为使两者更易辨别,银行在保理合同中应当避免诸如“提前”、“贷款”、“利息”这样的字眼,而采用“提前支付”、“贴现”此类的字眼，12以保证银行相应收帐款权利的唯一性,避免对自己不利状况的发生ﻫ （二）保理不是票据贴现 在提供融资的保理中,银行的收益有相称部分来自于“贴现息”，即银行从支付给卖方的价款中扣除收买日至到期日的利息从这个角度观测，保理与票据贴现业务具有相似的运做原理辨别两者的核心在于形式方面,即“债权与否证券化”保理业务中,证明债权的是有关帐户记录及发票而无票据;票据贴现业务则以票据的存在为前提相应地，银行所获得的权利保障不同ﻫ 一方面,票据权利对于银行更有保障。
ﻫ 由于票据具有无因性,因此,贴现银行作为持票人拥有票据所记载的所有权利,不受票据基本关系的影响,付款人(买方)不能以其与前手(卖方)的纠纷向银行抗辩１3但在保理业务中，银行受让的是基本关系中的债权,债务人可将对债权人的抗辩向银行提出１4比较而言,贴现银行获得的权利更有保障ﻫ 此外，在无追索权的保理中，银行可主张权利的对象仅买方一人,卖方不担保债权获得清偿而在票据贴现业务中，贴现申请人(卖方）并未退出票据关系，对贴现银行负有担保付款的义务,当银行被回绝付款时可通过行使追索权自申请人处获得补偿ﻫ (三）保理不是福费廷ﻫ 福费廷(fｏｒｆaｉting)，国内台湾翻译作“中长期应收票据收买业务”、“无追索权出口票据贴现业务”，１５一般是指买进因商品和劳务的转让(重要是出口交易)而产生的在将来某一种日子到期的债务，这种购买对原先的票据持有人无追索权１6ﻫ 从上述定义不难看出,福费廷业务与无追索权保理有诸多相象之处，例如,转让的均是债权,对于卖方均无追索权，债权一旦转让,对于卖方来讲,交易即告完结并且,从理论上讲,福费廷业务的确也不排除相应收帐款的运做,但一般还是会只针对本票、汇票进行。
除此以外,两者更多的区别还是来自于对经济因素的考虑：福费廷一般合用于为中长期的资本货品出口提供具有几年期限的资金融通，而保理一般合用于为消费品出口提供期限为90-180天的资金融通；保理仅担保买方的信用风险，福费廷业务还承当政治风险、资金转移风险等1７ﻫ （四）保理不是托收ﻫ 托收,是收款人委托银行向付款人收取款项的结算业务托收不是银行信用,银行对最后能否收到款项不承当任何担保，这一点与有追索权的保理相似但两者却有着本质的区别ﻫ 委托代理关系是银行托收关系的核心在委托人（卖方）与银行之间,这种代理关系由委托书确认而保理业务的重要特性就是应收帐款的“所有权”从卖方处转移给银行，银行事实上是在替自己计帐和收帐，虽然有追索权存在,也不影响这一性质体现到形式上，托收中银行以卖方的名义向买方收取款项,回收的款项构成卖方债权的清偿；而保理业务中,银行是以自己的名义向买方收取款项,回收的款项构成银行债权的清偿 此外，在托收业务中，委托人一般会签发以自己为收款人,以买方为付款人的汇票交由银行代为收取而保理中没有票据浮现ﻫ (五）综述ﻫ 从以上比较可以得出如下的结论:债权的“所有权”与否发生完全转移、与否为了银行利益、与否以票据为债权凭证是保理与其她银行业务辨别的核心。
当银行的确获得债权完全的“所有权”(哪怕是只在一定期间段内获得），且不是为了卖方的利益,不凭借票据向买方收取款项,即为保理业务,而不是其她任何什么业务 但这些区别，并不阻碍保理与这些业务品种并用，如卖方以银行提供的预付款出质向银行申请借款，１8暗保理按一般托收程序收款19这些并用同样也不影响保理的本来面目。