试论大陆法系的基本特点及我国近现代法律与大陆法系的联系大陆法系的 基本特征华东政法学院朱淑丽大陆法系自形成至今，虽然发生了很多变化，但 仍维持着其固有形态总体而言，它具有如下几个基本特征一）全面继受罗马法所谓“全面继受罗马法”是指：其一，吸收了许多罗马法的原则和制度大陆法系各国法律的许多原则和制度是在罗马法规定的基础上发展而来 的，比如法人制度、物权制度、契约制度、律师制度、私人权利平等原则、遗 嘱自由原则、“不告不理”原则等其二，接受了罗马法学家的思想学说和一整套技术方法，包括他们的法律 术语、概念、规范分类范畴，例如法律行为、民事责任、代理、占有、不当得 利、无因管理、时效等概念，公法和私法的划分，物权和债权的分类，人法、 物法、诉讼法的私法体系，以及思维推理方式，等等总之，所谓继受，并非照搬照抄，而是罗马法为大陆法系各国法律的发展 提供了一个基础虽然罗马法并非大陆法系唯一的渊源，而且随着时间的流逝，大陆法系发 生了很大变化，但它至今仍是民法模式的基础，支配着大陆法系各国法律发展 的道路，标志着大陆法系与普通法系的区别二）实行法典化近代意义上的法典，不同于法律汇编，而是对某一部门 法的法规在有关理论的指导下，按一定体系进行全面的排列组合，具有系统 性、确定性、逻辑性和内部和谐一致的特点。
大陆法系各国，一般都建立了除宪法外由五部法典（民法、商法、刑法、 民事诉讼法和刑事诉讼法）为主干，辅之以若干单行法规的完整的成文法体 系各国都以法典编纂作为法律统一和法制建设完成的标志大陆法系各国实行法典化，除继承罗马法典编纂传统外，还有以下原因：其一，民族统一国家观念的作用基于这一观念，立法权是国家主权的体现，所有法律必须由国家立法机关 制定，原有的各种来源的法律，即便仍起作用，也要经立法机关重新颁布此外，由于强调立法机关对立法权的垄断，就要求明确划分立法权与司法 权，需要编纂系统明确、逻辑严密的法典，以此否定司法机关的“造法”职能其二，古典自然法学说的影响该学说认为，法律是理性的体现，旧的法律违反理性，必须用新法取代或 进行深刻改造，新法应该是成文形式，内容须完备详尽，编排须合乎逻辑正是在这种思想的推动下，19 世纪大陆法系各国完成了法典编纂法典编纂实乃自然法学派的一大成就但利之所在，弊亦随之由于法典具有严谨的结构和确定的、合乎逻辑的表述，修改起来比较困 难而任何一部法典都不可能包罗万象，并且随着社会发展、政治经济关系的 变化，法典不断“老化”，因此迫切需要补救措施，包括解释法律、参考判例、 修改法典、颁布单行法规等。
近现代以来，随着法典之外的法律迅速发展，新的部门法出现，故有的五 部法典的地位和作用下降了，尽管如此，“六法体系”（由前述五部法典与宪法 典构成）仍是大陆法系各国法的基础三）立法与司法分工明确，强调制定法的权威，禁止法官“造法”这个特 征表现在：首先，在法律渊源中，制定法具有优先效力理论上，大陆法系只承认制定法、条约和习惯是法律渊源，具有正式的法 律效力而在这些渊源中，制定法的地位最高其次，法官解释法律的任务只限于阐明法律的“真意”大陆法系司法机关适用法律是指将抽象的法规运用到具体案件上去，这意 味着司法工作本身就包含法律解释但法官的解释不能侵犯立法第2 页共2 页权，只能探究立法者赋予该条文 的含义，并加以遵循尽管在实践中已逐渐突破了这种限制，但法官的这种“越权”行为未被正式 承认其三，禁止法官“造法”，不承认判例的正式效力大陆法系的法官只能依据法律判案，而不能根据判例，不存在“遵循先例” 原则，故有“法官是制定法的奴仆”之说但从司法实践来看，判例却起着很大作用出于工作方便和法制统一等方面的考虑，法官都愿意遵从判例，特别是上 级法院的判例尽管如此，判例在大陆法系仍不具备正式法律渊源的地位，只具有“说服 力”。
可见，大陆法系与英美法系在司法程序上的重大差异，并不在于两种法院 实际上在做什么，而在于它们各自占统治地位的社会习俗要求法院做什么四）法律规范具有抽象性和概括性大陆法系各国法律规范具有抽象性和 概括性的特点它针对并适用于一类情况，而不是仅针对并适用于特殊情况法官的任务就是将这些规范适用于具体案件，整个审判过程表现为确定事实，找到适合于该事实的法律条款，把条款与事实联系起来，做出判决人们通常将这一过程比作“形式逻辑的三段论式”：成文法规是大前提，案件事实是小前提，判决则是推论出来的必然结果五）法学在推动法律发展中起重要作用尽管法学不是大陆法系正式的法 律渊源，但它的作用不容低估可以说，离开了法学的推动，就没有大陆法系的形成法典编纂和资本主义法律制度确立以后，由于分权原则的确定和法典编纂 的成功，立法成为大陆法系首要的法律渊源，立法者遂成了法律舞台的主角但法学对法律的发展仍起着重要作用，主要表现在：其一，法学创立了法典编纂和立法的理论基础，如自然法、理性、民族国 家理论、法律实证主义和权力分立学说等其二，法学创造了法典编纂的内容、体系和风格，以及立法机关所适用的 法律概念和词汇例如《德国民法典》就带着潘德克顿法学的烙印。
其三，法律解释在审判过程中的地位日益重要，但法官解释法律实际上受 法学倾向和潮流的支配其四，法律适应社会发展需要的任务首先是由法学来完成的通常，当一种法律原则或制度已不适合社会需求时，法学就指出它已过 时，同时提出代替它的原则或制度，并进行论证，然后由立法机关在条件成熟 时通过修改旧法和制定新法，逐步将其实现从这个意义上说，法学家是大陆法系真正的主角，大陆法也就成了法学家 的法新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面一）从法律体系看新中国的法律体系，虽至今天才基本形成，但建国初即有了基本构思在完成宪法之后，毛泽东多次说“民法刑法都要搞”，当然是指要搞民法 典、刑法典早在“文革”前就开始了刑法典的起草工作，易稿三十余次1979 年以来，我们先后完成了《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、 《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制，基本形成了以这几大法 典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系这种法典体系，与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不 同从立法指导思想来讲，要搞“成龙配套”的法典体系，也一再是立法者的主 要愿望而这正是大陆法系的习惯观念二）从法典编纂观念看。
新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近首先，我们以《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指 示》（1949 年 2 月党中央发布）拉开了新中国法制的序幕这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度，命令任何机关不 得再加援引，宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制 度通过废除国民党的法制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器”，为建立新的 秩序廓清道路的目标这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一 辙：“盲目的理性主义者一方面认为：历史可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧制度”[65]，其 次，“推崇民族国家的国家主义”观念地深深地影响了新中国的法典编纂新中国成立以来，之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识， 乃是因为它们是“半封建半殖民地法”，是“卖国政府的法”，是抄袭帝国主义的 法；中国过去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关中国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分体现和扞卫 民族独立自主的法律体系为着这一目标，必须统一全民族（全国）的一切法律制度，首先谋求内部 的一致，使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。
这种观念，与梅利曼所述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限制它们对新法的影响，其原因之一就是他们推崇民族国 家的国家主义国家主义者认为，一切在这种国家（指民族国家一一引者）建立之前形成的法律及来源于外国的法律（如来源于欧洲的法），都有损于国家主义思想推动国家集中统一的运动，使各地不同法制和法规的归并（即划一一一 引者）日益重要，〃全体法国人应当适用一个法律''的自然法思想，正反映了这 种要求”[66]本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念，新中国成立后前三十年几 乎只强调否定、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认可”任何一个地方或 民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律再次，关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念梅利曼认为，大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除法学 家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度”而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法 律，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道他们的权利和义务”[67].新 中国以来的立法观念何尝不是如此？法典中尽量回邂“法言法语”，尽量通俗易 懂，尽量用生活语言。
法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知识只是“旧法观念”，是 原罪，须终日忏悔直到改革开放前夕，我们还不曾认识到法学家有什么用途最后，关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念大陆法系的习惯观念认为：“法律必须完整、清晰、逻辑严密如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法”[68].新中国的立法，在头三 十年里虽然是以“宜粗不宜细”为指导思想但是现在，我们越来越以实际行动否定这一原则，立法越来越细密、法典 篇幅越来越大其出发点，不外是务使立法完整、清晰、严密，以防法官“上下其手”、“任 意出入人罪”，也防止法官立法三）从法律解释体制看新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近在大陆法系国家，一方面，出于立法司法分权原则，理论上不容许法官有 解释法律（实为法官立法）的权力另一方面，由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得 不容忍法官作司法解释，即容许法官作有限的法官立法为了解决这一矛盾，大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方 案，即：“最高上诉法院”成了“立法性法院”，“对保证下级法院正确统一解释和适用 法律负有基本职责”，由它来就法律法令的适用问题作统一解释[69].新中国的情 形也是如此。
中国虽并不象欧陆那样强调立法司法分权，但是在防范和反对法官解释法 律即法官立法方面不谋而合我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防止法官们自行解释法律，上下其手宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会（宪法第67 条），而未许可 任何司法机关分享此权但是另一方面又规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律法 令的问题进行解释”[70].这就使最高法院成为“立法性法院”，使最高法院成为实 际上的法律解释机关其所解释的法律，常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围反过来，全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行 使法律解释权这种法律解释体制，可能有着大陆法系的影响四）从司法组织和审判体制看新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，实行两审终 审制最高法院基本上不具体审理任何案件，而是作为全国法院的最高领导机 构，并负责就法律的解释和适用问题作权威性的解答它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用”问题相关，一般不审理案 件的事实问题这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法院的作用很相似[71].新中 国的司法审判，基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式，法官充当法庭上的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之 下。
法官的角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩，只有父母官主动积极审察 案情、分清是非、惩恶护善的色彩近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革，但这是一个涉及到整个法律体 系制度基本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上改改法官的问语及法庭 程序安排就能解决的在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的首先，法官基本上没有独立依据法律判决案件的权力，案件判决须经法官 的“领导”批准一般案件报庭长批准方可制作判决，稍大一点的案件就要报院长或审委会 批准法院的体制，一如行政机关的首长负责制法官与庭长院长基本上是行政机关中主官与僚属的关系其次，判决基本上不反映法官的个人意见，只笼统宣布依法作出如何判 决，从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意见这些情形与大陆法系的情形相似在大陆法系国家，“通常总是把法院看成是一个不露面的整体”、“法院宣告 判决时，无需统计法官的赞成或反对票在大多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反 对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记载反对票数”[72].至今我们各法院 的判决书不都是如此吗？（五）从判例及法律渊源来看新中国从未把判例正式认定为法律渊源判例在审判并无独立价值，仅起着参考作用。
它作为成文法条的解释说明、具体化、补充，仅可依附于相关法条而使 用，不能单独适用，甚至根本不能出现于判决书中法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时，首先想到的是寻找成文法规的 一般性规定，而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或构成条件这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形（见前）相当一致对待判例的这种态度，应与大陆法系的潜在影响有一定的关系结语大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题，是一个相当复杂的问 题本文只能就此一影响的形态作一个初步的描述本文所描述的仅仅是其中的一部分，也许尚有许多体现这种影响的事实我 们还未认识清楚，亦因篇幅所限尚有许多无法穷举在列举了这些影响形态后，我们也许要问： 中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美法系影响？这是另 一个很有意义的理论问题吾友郝铁川兄已就此作了一个初步的回答[73].也许，进一步深入研究中国 传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性，是这一课题进展的关键。