论民事公诉制度之建构容摘要：民事公诉制度的存在和发展有着坚实的历史基础我国现行民事诉讼法中没有规定民事公诉制度, 实践中国家利益和社会公共利益及民事法律秩序缺乏有效的法律保障, 需要建立民事公诉制度而检察机关宪定职能的广泛性与实践中职能的狭隘性的对立、列宁的国家干预思想、社会化大生产和经济体制改革以及民事公诉制度在世界各国近二百年的发展, 又为我国当前建立民事公诉制度提供了可能性我国检察机关法律监督者的特殊身份, 决定了我国民事公诉制度的基本原则、案件的围以及检察机关在民事公诉中地位的特殊性具体的立法设计, 可从实体法和程序法两方面入手 关键词：民事公诉 公益 民事检察监督 法律地位 建构 一、各国民事公诉制度之历史考察 民事公诉制度肇端于法国1804年的《法国民事诉讼法典》中规定检察官通过起诉或其他方式可以介入"关于国家之安宁之诉讼；关于官府之诉讼；关于属于官之土地之诉讼；关于邑并公舍之诉讼；关于国贫之人不公赠与之诉讼等民事案件"此外, 还规定"虽于其他之诉讼,若认为必要自己干涉时, 皆求得其诉讼之报告" 1976年《法国民事诉讼法典》对检察机关提起民事诉讼制度作了更详细、系统的规定。
譬如该法第421条规定：" 检察机关可作为当事人起诉,或作为联合当事人参加诉讼检察机关在法律规定的案件中, 代表其它人" 第423条还规定："除上述案件外, 在公法秩序受到侵害时,它可以为维护公法秩序而提起诉讼" 与民事诉讼规定相适应, 1804年的《拿破仑民法典》从实体法角度也规定民事公诉制度例如对尊卑血亲结婚违反善良风俗或违反刑事法律规定的婚姻, 检察官可以向法院提起婚姻无效的诉讼；为维护无行为能力人利益的案件检察官可以向法院提出要求指定财产管理人和提出要求开始对无行为能力人进行监护的诉讼等在德国,根据《德国民事诉讼法》、《宣告失踪人死亡法》和《法院组织法》的规定,检察院在以下三类案件中可以提起或参加民事诉讼：<一>宣告婚姻无效的案件<包括确认婚姻是否存在〕；<二>可以申请法院宣告精神病人或能力有缺陷的人为无行为能力人的案件；<三>可以申请法院宣告失踪人死亡的案件在日本, 民事公诉制度在很多法典中都有体现例如, 在《民法》、《法人法》、《公职选举法》、《民事诉讼法》、《破产法》和《非诉案件程序法》等法律中, 都有民事公诉制度的具体规定根据日本非诉程序法的有关规定, 对于法人案件、信托案件、公司及拍卖、整顿、清算案件, 法院根据检察官的请求在职务上进行审判时, 应通知检察官, 检察官对案件述意见并参与询问。
在该程序中, 检察官的请法院启动诉讼程序、进行审判的前提, 在效果上同一般民事诉讼中原告的起诉相似因此, 尽管属于非讼程序, 将检察官的请求看作广义的起诉也不无道理英美法系国家的民事公诉制度产生较晚与大陆法系国家相比, 尚有以下区别：其刑事公诉制度设置在先, 而民事公诉制度设置在后在大陆法系国家,自检察制度诞生之时起, 民事公诉制度就包含于其民事公诉制度上另一区别则表现在这一制度的法律渊源上英美法系国家以判例法为主, 民事公诉制度也是从判例发展而来在英国, 检察长最早是作为国王的代表, 在涉及王室权益, 尤其是皇权受到侵害时, 以国王皇室的名义提起诉讼对于涉及公益的案件,为防止重复起诉 , 检察长可应告发人的请求以检察长的名义提起诉讼, 称为"告发诉讼案件" 但事实上, 对这些案作起诉与否, 不取决于告发人, 而取决于检察长只要公共利益有遭受侵害之虞或正在受到非法侵害的事实存在, 检察长就可以依职权提起诉讼,检察长不负担诉讼费用美国的检察机关与英国的检察机关相似,主要负担刑事公诉的任务, 是公诉机关但是, 在法律授权的情况下,美国的检察机关也可以提起民事诉讼如《美国法律大全》第28卷第547条规定,当民事案件涉及联邦利益时, 联邦检察官就可以提起诉讼或出庭为联邦政府辩护。
这些民事案件主要包括：<一>税收方面, 对纳税人偷税、漏税的行为, 检察官可以提起民事诉讼, 要求支付税款： 在纳税人通过法庭追还超额税款时, 检察官还可以出席法庭替税款和规费征收人辩护<二>联邦征用土地引起的民事纠纷<三>有关通过诈欺手段获取抚恤金、养老金案件, 检察官可以提起民事诉讼进行追索<四>对违反《反托拉斯法》而引起的争议, 检察官可以提起民事诉讼<五>有关《国民银行法》且涉及到联邦利益或其官员的案件, 检察机关可以提起民事诉讼为政府辩护 此外, 在近年来环境保护等方面, 越来越多的法律授权检察官对污染者提起民事诉讼, 并且, 立法力度有所加强例如, 1969年的环境保护法、l970年的防止空气污染条例和防止水污染条例、1972年的噪音控制条例、防止港口和河流污染条例、危险货物运输条例等等, 均授权检察官提起相应的民事诉讼在民事公诉制度发展史中, 前联及东欧社会主义国家的民事公诉制度也不容忽视这些国家的法律也规定了检察机关提起民事公诉的权利如 1962 年的《前联和各加盟国民事诉讼法纲要》第29条第1款规定："检察长从维护国家利益、社会利益或保护公利和法律保障的利益出发, 有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。
" 但是, 这些社会主义国家的检察机关在性质和法律地位上都与资本主义国家的检察机关不同, 它们被普遍地确定为国家法律监督机关民事公诉制度还应当同检察机关雇行法律监督职能的宗旨相联系 我国现代意义上的检察制度出现在清末清末变法, 引进了大陆法系模式检察制度,民事公诉制度得以确立至今, 我国地区仍然保留着民事公诉制度中华人民国成立以后, 有关法律也相继规定了检察机关的民事起诉权1954年的《中华人民国检察院织织法》第4条规定人民检察院"对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参与诉讼", 并且还进行了具体实践但是, 随着1957年的反"右"斗争的开始和扩大以及"无产阶级文化大革命"的进行, 民事公诉制度随之夭折直到1979年民事诉讼法的开始起草, 要求规定民事公诉制度的呼声一时高涨但是, 限于当时检察机关自身认识水平不高等原因, 在 1982 年颁布的《中华人民国民事诉讼法<试行>》本中, 未包含该制度1991年修改民事诉讼法时, 又由于有关部门的反对, 增加该制度的提议最后仍未被立法机关采纳从两大法系的主要资本主义国家、前联及东欧社会主义国家和我国检察制度的近现代发展史可以得知, 检察机关提起民事诉讼应当说是一种通例。
在我国民事诉讼法中引入这一制度与国际上的通行做法相一致, 是符合世界潮流和我国改革开放、建设社会主义法治国家需要的二、我国当前建立民事公诉制度的必要性和可能性改革开放二十余年, 我国经济、政治、文化和法制等各方面都发生深刻的变化, 但是, 由于我国社会主义市场经济体制刚刚建立, 尚不完善, 因此, 经济体制改革仍需深入与此相适应,我国的法制也十分不健全, 也需要不断的完备, 尤其是民事法律领域由于现行民事诉讼法中没有规定民事公诉制度, 导致实践中国家利益和社会公共利益得不到有效的法律保障例如, 随着我国经济的不断发展, 环境污染等公害事件日益增多这些事件涉及到大围、不特定多数人的利益, 当损害事实发生以后, 多数情况下受害人个人是不愿向法院提起诉讼,其原因在于：一是考虑自己提起诉讼无法承担高额的诉讼费用；二是考虑自己与侵害人实力的悬殊, 没有过多精力进行诉讼群体诉讼机制作用在实践中又得不到充分而有效的发挥, 结果导致众多人的利益得不到有效的法律保护再如,一些国有企业对国家、人民利益的淡漠, 造成其国有资产流失严重"据统计, 改革开放16年中,国有资产每天以1亿元的速度流失, 表现形式中相当一部分是当事人之间恶意串通, 损害国家利益或是违反法律或是违反社会公共利益或是以合法的形式掩盖非法的目的。
赋予检察机关将侵害国家利益成社会公共利益的民事行为提交法院予以制裁, 防止国资流失, 显得尤为重要" ①进而言之, 我国当前建立民事公诉制度是社会化大生产和经济体制改革的客观要求随着生产力的不断发展,社会主义社会化程度越来越高, 它使国民经济与社会的经济关系和活动成为一个协调系统反之, 这种协调系统已成为现代社会化大生产存在和发展的必要条件但是, 我国社会生产和生产关系非常庞大和复杂, 自发的协调不可能实现, 这与我国的社会主义经济的性质是不相容的所以, 必须要求国家运用权力实行控制而以监督民事法律关系为表现形式的民事公诉制度, 就是为了达到控制微观经济活动, 使之符合国民经济和国家整体利益及其发展要求的重要手段我国当前建立民事公诉制度既有理论的准备、历史的基础,又有现实的可能性列宁的国家干预理论为我国国家必要时依法强制当事人行使或不行使其"私法"上权利提供了理论上的准备民事公诉制度二百年来的成功实践, 也为借鉴外国民事公诉制度方面的先进经验提供了可靠的历史依据"检察机关作为国家法律监督机关, 其监督职能尚不完备, 只限于参与和监督刑事活动, 这不适应于发展社会主义商品经济和社会主义政治的需要, 与‘法律监督机关’性质不相符。
国家法律不仅包括刑法、刑事诉讼法,还包括民法、民事诉讼法、经济法、行政法、行政诉讼法以及其它法律等等国家法律监督机关应当具有监督国家基本法律实施的功能, 但是, 由于种种原因, 我国检察机关基本上是刑事法律监督机关, 仅对刑事审判活动、刑事执行活动实施监督, 而对民事、经济、行政等法律的实施则没有实行监督"② 反之, 检察机关职能不完备的现状, 为其将来自身的完善提供了广阔的空间, 为民事公诉制度的建立提供了潜在的可能性—————————————————————①耕.人民检察院可以提起民事诉讼[J].法学,1987,〔7〕②谦,检察制度改革刍议 [J].法学研究,1988,〔6〕：第21页三、我国民事诉讼制度之构建<一> 我国民事公诉制度的基本原则民事问题本属于私法领域, 更强调私法自治；民事诉讼作为解决民事纷争的一种法律机制, 历来被认为应有争议双方的自然人、法人等社会个体分别充任原告、被告及第三人 , 由法院居中裁断检察机关以提起民事诉讼的方式介入到民事领域, 势必与传统的法律观念及诉讼模式相冲突但该制度能得以生存和发展, 即说明了其存在具有合理性；同时鉴于民事公诉不同于一般公民、法人的起诉, 因此, 法律还应对其有特殊的要求与限定。
这种检察机关提起民事诉讼制度根据和指导其正确运作的特殊规则, 即民事公诉的基本原则从这一制度的发展史上看, 在其基本原则问题上存在两种具有代表性的学说:一为"公益说" ；① 一为"干预说" ②l、"公益说"该说主要流行于资本主义国家, 是资本主义国家的一种代表性学说该说认为, 检察机关提起民事诉讼必须是为了维护社会公共利益, 检察机关是公益的代表在自由资本主义时期, 刚刚摆脱封建专制压迫的新兴资产阶级, 深刻体会到国家专制阴影笼罩下审判制度的黑暗和恐怖在他们建立自己的政权以后, 便极力地排斥国家干表现在经济领域中, 国家采取放任主义, 实行完全的市场经济反映在法律层面,则是公法和私法之间存在的严格划分界限强调私法<私权>优先, 国家公法<公权>为保护私法而存在在这种情况下国家干涉的围是极其狭小的国家甚至被认为是维护私权的"守夜人" 然而, 民事公诉制度的建立, 又反映了资产阶级认识到自由不能毫无限制, 作为法律监督者检察机关, 在必要时需要代表公益对民事诉讼进行参与和监督正如马克思曾经指出的那样："资产阶级不允许国家干涉他们的私人利益, 资产者赋予国家权力的多少只限于为保证他们自身的安全和维持竞争所必须的围之。
" 因此,国家代表公益对私法关系进行调整就成为必然在以确立民法"三大原则"并以标榜权利本位、个人本位著称于世的《拿破仑民法典》<1804 年>中,也不得不规定："个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律" <第6条>同时, 也是在该原则下指导, 该法典———————————————————————————————①柏林,金海洲.论检察机关提起民事诉讼[J].中央检察官管理学院报< 京>1998,<1>:第29-36页②茂勋.民事检察活动原则 [J].政治与法律,1987,<5>:第54-55页又进一步规定了对于近亲结婚或尊卑血亲结婚等违反善良风俗必须得到维护, 检察机关可以向法院提起婚姻无效的诉讼等1906年颁布的《法国民事诉讼法典》中规定了检察机关有权参与"国之安宁之诉讼"等涉及公共利益的案件可以说,自民事公诉制度产生之时起,它就浸透着浓厚的公益思想资本主义进入垄断时期以后,"个人本位主义"的法律指导思想为" 国家本位主义"所取代, 出现了"所有权社会化" 、"契约自由之限制" 、"无过失责任"等新的变化,公序良俗原则得强化 ,"禁止权利滥用"原则得以确立完全自由主义市场经济自身存在的弊端,促使国家干涉围的进一步扩大, 美国的罗斯福"新政"即为最典型之代表。
社会经济生活、思想观念的深刻变化,也促使检察机关为保护公益而提起民事诉讼这一职能的进一步强化社会公益容相当广泛,主要包括政治利益、道德利益和经济利益, 并且, 后者所占比重越来越大在这种背景下, 检察机关提起民事诉讼介入民事领域的围得以扩如美国检察官对环境污染等公害有权代表公益起诉；检察官对所有违反托拉斯法而破坏竞争秩序的经济纠纷案件有权提起诉讼等l976年从新修订的《法国民事诉讼法典》第423条规定,检察机关 "在公法秩序受到侵害时,可以为维护公法秩序而提起诉讼" 日本在1947年颁布的《检察厅法》第4条规定检察官"作为公益代表人,从事其他法令规定的属于其权限的事务<主要指民事事务>" 维护社会公益是民事公诉的出发点和归宿, 是西方资本主义国家检察机关提起民事诉讼普遍遵循的基本原则 2、"干预说" 此说发端于前联,并得到保加利亚、波兰、前捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧社会主义国家的认同该说认为, 检察机关提起民事诉讼是基于国家对私法关系的干预 在处理国家与私法关系的方式上, 与西方资本主义国家相比, 前联及东欧社会主义国家更强调国家的干预, 并且形成了一种独特的模式这些国家的民事公诉制度的建立是同列宁干预"私法"关系的思想分不开的。
列宁曾经指出："我们不承认任何‘私人’的东西, 在我们看来经济领域中的一切都属于公法围, 而不是什么‘私人’的东西, 我们容许的只是国家资本主义由此必须扩大国家对私法关系的干预；扩大国家废除‘私调人’契约的权力；不是把罗马法典,而是把我们革命的法律意识运用到民事法律关系上去" 在这一思想的指导下, 前联及东欧社会主义国家建立了民事公诉制度并且规定检察长从维护国家利益、社会利益或保护公民的权利出发, 有权提起民事公诉"干预说"本质上也是维护社会公共利益但是这种对公益的维护是在公法、私法界限被抹杀、国家干预私法关系权力和废除私人契约权被不当扩大基础上的；在经济上同"一大二公"的计划经济体制相联系因此, 检察机关在这种维护公益的原则下提起民事诉讼, 干预民事活动, 会不可避免的侵犯公民、法人的私人合法权益,损害民事主体独立、自主的意志和地位这同我国当前建立和发展社会主义市场经济体制、强调尊重市场主体的独立法律人格和合法权益等改革开放的基本政策是背道而驰的、是不相容的 对上述两种观点<或学说>考察和分析可以看出 , 通过建立民事公诉制度的方式来保护公益是一种国际通例因此, 在我国建立和完善社会主义市场经济体制的时期, 树立民事主体个人独立、自主意志和地位的同时, 必须借鉴和吸收世界各国在国家干预民事活动方面的成功经验, 建立具有我国特色的民事公诉制度, 维护国家利益和社会利益。
当前, 确立我国检察机关提起民事诉讼的公益原则, 应注意以下几点： <1> 检察机关有权提起以维护社会公益为目的民事诉讼, 干预私法关系我国已经确立了建立社会主义市场经济体制的目标, 而实行市场经济又离不开国家的必要调控和干预, 其手段包括：经济手段、行政手段和司法手段检察机关代表国家为维护社会公益而提起民事诉讼, 依法对市场经济进行干预, 是一种重要的司法干预手段, 是发展社会主义市场经济的需要 <2> 严格坚持公法、私法的划分, 尊重公民、法人的独立的民事主体地位、意思自由和合法权益干预的本身并非目的, 而只是实现目的的一种手段通过干预,维护国家利益、社会公共利益以及平等的竞争秩序；相反, 这种秩序的建立又为私法关系的健康发展营造了良好的社会环境, 这才是国家运用司法手段干预民事活动关系的真正目的所在 <3>应明确检察机关提起民事诉讼的目的是为了维护国家利益和社会公益、而不是为了维护某些特定人利益检察机关不是某个公民或法人的代理人<而是代表公益> <4> 检察机关在为了公益而提起民事诉讼时, 不受民事上"不告不理"原则的限制,一经发现有违反社会公共利益的民事行为或侵犯社会公共利益的侵权, 即可自主决定提起诉讼。
<5> 正确认识社会公共利益容的围社会公共利益, 简称"社会公益" ,俗称"公序良俗", 它包括：政治利益、经济利益、道德利益等等它们常常以潜在的形式表现出来即在通常情况下, 人们感觉不到它们的存在, 一旦这些利益为人们所侵害, 它们就会凸现出来, 为人们所认知我国《民法通则》规定："民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家计划,扰乱社会经济秩序"同时规定违反法律或社会公益的民事行为无效这是"公益"原则在我国实体法中的体现实践中,侵犯社会公共利益的类型有很多, 主要有以下几种：⑴ 危害国家公序的行为；⑵ 危害家庭关系的行为；⑶ 违反道德的行为；⑷ 违反人权和人格尊严的行为；⑸ 限制经济自由的行为；⑹ 违反公平竞争的行为；⑺ 违反消费者保护的行为；⑻ 违反劳动保护的行为；⑼ 暴利行为；⑽ 污染环境和破坏自然资源的行为等当然,检察机关并非对所有的违反社会公共利益的行为都可以提起民事诉讼 < 二 > 民事公诉案件的围 民事公诉案件有别于普通的民事诉讼案件,因此,其应当有一个相应的围纵观法、德、英、美以及前联等国有关法律规定, 检察机关提起民事诉讼案件的围归纳起来主要有以下几种：1、关于自然人人身方面的案件。
如婚姻案件, 绝大多数国家都规定了检察机关<官>可以提起婚姻无效之诉；禁治产案件,检察机关可以申请法院进行禁治产宣告、撤消禁治产等；死亡宣告案件,检察机关有权申请法院为死亡宣告,或撤消死亡宣告；亲子关系案件等2、关于法人方面的案件<或称法人事件>如法人解散案件；法人清算案件；变更法人组织,选任临时管理人代行董事职权案件；公司法人的整顿及破产案件等3、宣告民事行为无效的案件如合同的无效、遗嘱的无效以及无主物收归国有的案件等4、侵权案件包括侵害不特定人的社会公共利益的案件,如环境保护案件；侵害国家、政府、皇室、公民、法人以及其他特定对象, 并损害社会公共利益的案件, 如偷漏税案件、违反托拉斯案件、抚恤金、养老金以及欺诈案件<美国>；涉及皇室权益案件,告发诉讼案件<英国>；涉及国家、合作社和其他社会团体重大利益的案件<阿尔巴尼亚>；管辖权争议案件；为学生追缴学习膳食宿费案件和公有财产争议案件<法国>等等 在我国, 就检察机关提起民事诉讼案件的围主要有以下几种观点: 观点一：认为民事公诉案件的围为：1、无确定原告；2、原告无力、不愿、不敢告诉的案件；3、涉外民事案件；4、民事或经济案件中涉及或可能涉及国家或社会重大利益的案件；5、当事人不服国家行政机关处理的行政诉讼案件；6、检察机关有必要参加诉讼的民事案件。
观点二：认为民事公诉案件的围为：l、公害案件；2、当事人恶意串通的案件；3、没有具体原告的案件 观点三： 认为民事公诉案件的围为：l、严重损害国家利益、集体利益人起诉的案件；2、损害社会公共利益、侵害公益而无人起诉的案件；3、人民法院既不受理也不作出不予受理裁定的案件 观点四：认为民事公诉案件的围为：1、公害案件；2、国有资产流失案件；3、其他公共利益受到损害的案件 上述国家法律规定的检察机关提起民事诉讼案件的类型,以及我国学者对民事公诉案件围的不同观点, 大部分可以为我国当前建立民事公诉制度所借鉴但是,由于我国社会主义市场经济发展不完善的现状, 我们认为, 在确立民事公诉制度之初, 对检察机关提起民事诉讼的围的规定不宜过宽根据我国的实际, 参照他国的经验, 在确立民事公诉制度时应遵循以下原则：1、公益原则, 即民事公诉案件必须与维护社会公共利益的目的相一致如果案件纯属于私法自治的围, 纯粹或主要涉及公民、法人的个人利益, 即使无人起诉、不愿起诉、乃至不敢起诉,检察机关也无权提起诉讼2、与检察机关法律地位相适应原则我国检察机关是法律监督机关,履行法律监督职能它不是行政机关, 而是一种完全的司法机关。
由于我国检察机关与外国检察机关在性质上的差异, 就决定了我国检察机关在"一府两院"的体制下, 不可能像外国检察机关那样可以作为行政机关或王室的法律顾问代表其向法院提起民事诉讼3、与我国经济发展现状相适应原则当前, 我国正处于市场经济体制初建时期, 这必然涉及到国企改革的深化, 国有资产的合理使用、处分以及众多的社会公共资源的开发和利用等问题这在本质上是一种权利和义务的重新整合, 是利益的再分配, 其中不可避免地出现公民、法人的个人利益和社会公共利益的激烈碰撞和冲突在经济领域, 社会公共利益的突出表现在"公害事件"和"国有资产的流失事件"两个方面前者是对大围特定多数人的财产权益的侵害后者是对不特定多数人利益的侵害这都是对社会公共利益的侵犯因此, 我们认为,目前民事公诉的重点应放到侵犯国家财产所有权、损害社会公共利益的案件、环境污染案件和扰乱经济秩序的案件上来这是时代的要求, 是改革开放对检察机关提出的新任务 根据上述原则,可以将我国民事公诉案件归纳为四类：l、国有资产严重流失的案件；2、环境污染等社会公害案件；3、严重影响市场秩序的案件；4、其他损害社会公共利益案件 〔三〕检察机关在民事公诉中的法律地位 在传统的民事诉讼活动中, 只有明确的原告、被告存在,争议的发生及其间民事权利与义务也由当事人双方行使或负担。
他们在诉讼中的法律地位也是确定的而在由检察机关提起的民事诉讼中, 由于诉讼主体的增加, 诉讼结构的变化, 再加上检察机关自身特有的性质, 这就决定了不可避免地出现检察机关在民事诉讼中法律地位的问题就此问题,在理论上和实践中一直存在不同的观点, 归纳起来主要有以下几种: 1、"法律监督说" ① 该说的发展经历了两个时期, 这两个时期的划分是以其研究方法的不同为依据的前期持此观点的学者以检察机关的法律监督与提起民事诉讼的对立性为基础论述该说的他们认为, 人民检察院提起民事诉讼不是基于当事人的诉权,而是基于法律监督权在诉讼中不是实体权利主体, 人民法院判决的实体后果不适用于人民检察院而后期持此观点的学者对该说的论述是建立在检察机关法律监督与提起民事诉讼的一致性的基础上的他们认为, 在民事诉讼中, 检察机关的法律地位只能是法律监督此时, 监督权转化为起诉权其转化的依据便是在维护法制方面, 监督与起诉之间存在在的联系, 二者都具有维护法律的作用起诉可以作为监督的形式, 监督可以通过起诉而实现, 二者是容与形式的关系, 是相互统一的2、"当事人说" ② 该说认为, 检察机关提起民事诉讼, 其地位是"诉讼当事人" ,享有当事人的权利, 承担当事人的义务, 与其他当事人处于平等地位。
如法国民事诉讼法规定,检察官提起民事诉讼是"主要当事人" 更进一步讲, 检察机关处于原告地位检察机关不仅仅是程序上原告, 也是实体意义上的原告既然检察机关发动这场诉讼, 就不能不对诉讼的结果负责, 就应该享有处分权如败诉, 检察机关就应向对方当事人承担相同的民事责任 3、"国家监诉人说" 该说主要流行于前联、东欧等社会主义国家以及我国在我国, 持该观点的代表人物是已故著名检察理论家王桂五教授该观点认为, 检察机—————————————————————————————————①谦 ,立宪.民事检察理论研究综述<1989-1999>[M].:中国检察2000版,第237-238页②谦,民事检察理论综述<1979-1989>[M].:中国检察1990版,第363页关在民事诉讼中处于法律监督机关代表人的地位, 但是赋予诉讼性质它提起民事诉讼必须与一般民事诉讼相区分, 不能被视为一般诉讼当事人因此, 检察机关在其提起的民事诉讼中处于"国家监诉人"的法律地位 4、"国家诉讼人说" 该说认为, 检察机关在提起的民事诉讼中既不同于原告人,又不同于原告的诉讼代表人, 其具有双重法律地位；既是国家和社会公益的代表者,又是国家法律的监督者。
因此,检察机关在其提起的民事诉讼中处于"国家诉讼人"的地位同时,还认为,在检察机关提起的民事诉讼中,之所以称检察机关为"国家诉讼人" ,是为了便于与在刑事诉讼中检察机关的"刑事公诉人"的地位相区别 5、"国家公益人说" 该说认为, 检察机关在提起的民事诉讼中应处于"国家公益人说"之地位"国家公益人"的地位是由检察机关的性质和职能决定的检察机关以"公益人"的身份对涉及国家利益、社会公益,民事当事人不敢、不愿、不能或怠于起诉的案件提起民事诉讼, 才能体现出检察机关代表国家和社会公益履行国家赋予的法律监督职能的特点该说还认为,"国家公益人"的地位是国家干预原则的体现国家干预原则是列宁提出的一项法制原则我国正处于社会主义初级阶段, 实行以共有制经济为基础,多种经济成份共同发展的经济制度, 这就决定民事权利的行使必然涉及国家、集体和个人利益因此, 国家必须对民事主体非法行使处分权的行为进行干预这种干预职权除人民法院行使以外, 主要由检察机关行使此外,"国家公益人"的地位与"国家公诉人"的地位是相对而成立的 6、"特殊原告"地位说 该说认为, 人民检察机关对于重大复杂的民事案件, 在起诉机制受到阻却的时候,依法向人民法院提起民事诉讼。
处于特殊原告地位该说还认为,在检察机关提起的民事诉讼中, 检察机关只是程序上的原告, 与普通意义上的原告的最大区别就是其始终不失其法律监督者的地位在反诉问题上, 由于检察机关不具有民事实体的权利, 因此, 不能成为反诉的对象而被反诉的对象只能是检察机关提起诉讼所要保护的民事关系的另一方当事人 以上观点皆是从某一特定角度来论述检察机关在提起民事诉讼中的地位虽充分认识到检察机关自身性质与其在提起诉讼中身份的关系, 但是, 又都局限于传统观念, 不能全面地、正确地认识和把握检察机关在提起民事诉讼中的地位 正确认识和确定检察机关在提起民事诉讼的法律身份是一个极为重要的问题如果检察机关在提起诉讼中的法律身份不明或不当, 必然会削弱检察机关提起民事诉讼中的作用, 影响诉讼的良性运行我们认为, 研究这一问题, 既要继承传统理论又要突破规,从多角度认识和把握从检察机关启动民事诉讼程序这一结果看, 检察机关能够发挥与普通原告相似的诉讼功能,在此意义上称其原告,是有一定道理的而检察机关是代表国家利益和社会公益提起民事诉讼, 显然具有公诉色彩一般原告起诉皆是为了自己的实体民事权益, 在性质上属于自诉畴。
也正是在此意义上, 原告才能被称为当事人检察机关提起民事诉讼不是为了某一检察机关自身的民事权利,在性质上是"他诉"或"公诉" 显然,用传统的当事人或原告概念套用于检察机关的法律身份是不妥当的 从民事诉讼的机制上看, 传统机制要求先有民事主体纠纷的出现, 然后, 由民事主体一方将该纠纷提交法院, 法院对此进行裁断, 从而消除纠纷, 理顺民事关系在检察机关提起民事诉讼的情况下,"纠纷"已经超出民事主体双方的围, 甚至有时在当事人之间并不存在"纠纷" 但是, 他们之间的某一特定民事关系的存在, 将对社会公益带来危害；或某一民事主体的侵权行为已经侵害了相当大围的社会公益, 但没有任何一个特定的受害者将该损害问题提交法院, 使其在外观上成为"纠纷" 检察机关与被告之间的关系除形式上类似原告、被告的关系之外, 在实质上完全与普通民事诉讼中原告、被告之间关系不同由于检察机关与被诉主体地位的不平等性, 就决定了检察机关提起民事诉讼中不能适用传统的民事诉讼机制与此相适应, 在传统的诉讼格局中也难以找到检察机关的合适位置和身份 从我国检察机关的地位上考察, 检察机关是我国的法律监督机关, 检察机关提起民事诉讼必然具有履行法律监督职责的性质。
但是, 就此得出检察机关在提起民事诉讼中就是处于"当事人" 、或"法律监督者" 、或"国家监诉人" 、或"国家诉讼人" 、或"国家公益人" 、或"特殊原告"的地位是不妥的其理由为:⑴ 在民事公诉案件中,检察机关自身特有的性质就决定了其不同于一般的当事人它提起民事诉讼不是为了白己利益, 而是为了国家利益、社会利益, 这与一般的民事诉讼中当事人自身利益而提起民事诉讼是明显不同的因此, 在民事公诉案件中, 将检察机关称为"当事人"是不妥的⑵"法律监督者"是检察机关在宪法上的地位, 将其套用于具体的民事诉讼中明显不合适法律监督的围十分广泛, 它包括对刑事活动的监督、民事活动的监督、行政活动的监督等等而民事监督相对来讲,其围比较狭窄如将"法律监督者"来界定检察机关在民事公诉中的法律地位, 其围显然较宽 ⑶ 检察机关提起民事诉讼, 在维护国家利益的同时, 也维护了法律秩序,监督了有关民事法律的实施检察机关法律监督的职能通过诉讼的方式得以初步实现但是, 检察机关提起民事诉讼以后,其自己已经成为诉讼的参加人之一, 如果其此时是"监诉人", 它要监督的围是整个诉讼活动, 不但监督审判机关、其他诉讼参加人, 还包括监督自己, 这在逻辑上是讲不通的。
⑷"国家诉讼人" 、"国家公益人", 这两种称谓的确定都是建立在与"刑事公诉人"相对应的基础上的但是, 二者对检察机关在提起民事诉讼中的地位界定也是不妥的"国家诉讼人", 就其表述而言要比" 国家公诉人"围大, 很容易被人们误解为"国家诉讼人"包括"刑事公诉人" 而在实践上,"国家诉讼人"不能充分体现出检察机关提起民事诉讼的特色⑸"特别原告"虽然表述出检察机关在提起诉讼中的地位不同于一般民事诉讼中原告的地位, 但仍未摆脱传统民事诉讼机制的窠臼 我们认为,把将检察机关在民事公诉中的法律地位确定为民事公诉人,将会弥补上述观点的缺陷,从而全面而准确地体现坚持出检察机关作为特殊起诉者的地位其理由为 ⑴ 从起诉主体的特殊身份看,检察机关是行使国家监督权的专门机关, 依照国家干预原则, 代表国家向法院提出追究民事被告人的法律责任的要求, 而不是代表民事主体<公民或法人>起诉⑵ 从检察机关提起民事诉讼的目的上看, 其目的是通过指控民事主体的行为, 纠正、制裁,维护国家利益和社会公益, 而不是完全为了某一个特定民事主体的利益, 至于诉讼最终会保护某一特定民事主体的利益, 这只是正义得以延伸的结果。
⑶ 从检察机关与被告人的关系上看, 检察机关是站在国家法律的立场上对被告人的民事行为进行检察, 在确认有情况的前提下行使追诉权二者的关系非当事人之间的关系, 而是监督与被监督的关系⑷ 从检察机关提起的民事案件的围看,检察机关只对民事主体滥用处分权造成国家利益和社会公益遭受侵害或有侵害之虞的民事案件提起诉讼在此情况下, 检察机关与案件事实并无直接利害关系, 只所以提起民事诉讼, 完全是为了维护法律的权威, 维护国家利益和社会公益的需要至于涉及公民个人利益的民事案件, 检察机关坚持当事人自由处分诉讼权利民事权利的原则,不予干涉, 仅向一方提供必要的帮助, 由其自己决定是否起诉 总之, 检察机关在其提起的民事诉讼中, 不是任何意义上的当事人由它提起的民事诉讼, 所参照公诉程序进行, 即提起公诉、支持公诉, 对法院的民事审判活动的合法性进行法律监督 <四>关于建立民事公诉制度的立法建议 在我国关于建立民事公诉制度的争论已二十余年的历史, 但是至今该制度仍未建立, 这不能不说是我国民事检察监督检查制度的一大缺憾 这一问题应引起立法机关的重视, 尽快予以解决具体可从程序法和实体法两个方面着手。
l、 程序法方面, 对《人民检察院组织法》和《民事诉讼法》进行修订, 明确赋予检察机关提起民事诉讼的权利, 并且规定具体的条件、围和程序在设计检察机关起诉案件的诉讼程序时, 要突出其特色, 并注意其诉讼的可操作性和公正性 2、我国现在正制定民法典, 并继续完善其他民商、经济制度, 应借此时时机在有关民事、经济<商事>实体法中规定检察机关的相应职责⑴ 在民法典总则部分,赋予人民检察院对违反法律、法规规定, 损害社会公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序的民事活动的检察权,作为民法的一般原则, 为检察机关提起民事诉讼提供了法律基础⑵ 在民法分则部分规定人民检察院在法定情形下可以向人民法院申请宣告失踪人死亡、自然人无民事行为能力；规定人民检察院在法人其民事活动目的或行为严重违反法律、公序良俗等时, 可以对某个社会团体向人民法院申请其解散；在有关情况下, 可以申请人民法院变更法人的组织、选任临时管理人代行法人董事职权、宣告财团法人董事违反捐助章程行为无效、要求对解散法人进行重新清算等事件⑶ 在民法典民事行为和合同部分中规定人民检察院对损害国家利益、社会公共利益的民事行为<或合同>可以申请人民法院宣告无效。
⑷ 在破产法的修订时, 注意增加规定人民检察院对破产行为是否规避法律、损害国家利益和市场经济秩序的监督权, 对确有该情形的, 可以申请人民法院驳回申请或撤消破产宣告, 以重新进行破产清算⑸ 在未来制定的反垄断法中,对那些严重破坏市场经济竞争秩序、影响经济健康发展的垄断行为, 可以规定人民检察院作为法律监督机关, 为维护市场经济秩序有权提起诉讼, 限制或解除不当垄断, 以维护市场经济的社会公共利益 参考文献 ： [1]穹,谭世贵.检察制度比较研究[M].:中国人民检察,1990版 [2]文阁.论检察院在民事诉讼中的作用[J].人民检察,1991 [3]同上 . [4]<>B•K 普钦斯基.美国民事诉讼[M].:法律,1983版 [5]耕.人民检察院可以提起民事诉讼[J].法学,1987. [6]王国征.论完善我国民事检察监督[J].论坛,1999,转引自:伍治良在民事审判制度研讨会上发言 民事审判制度改革研讨会纪要［R, 法学研究,1999. [7]谦,检察制度改革刍议 [J].法学研究,1988. [8]柏林,金海洲.论检察机关提起民事诉讼[J].中央检察官管理学院报< 京〕1998. [9]茂勋.民事检察活动原则 [J].政治与法律,1987. [10]马克思、恩格斯全集[M].:人民,1987. [11]桂明.民事检察之系统定位与理念变迁 [J]. 政法论坛 ,1997. 转引自 : 列宁文稿[M]. [12]梁慧星.民商法论丛[M].:法律,1994. [13]康 .关于检察机关参加民事诉讼之管见 [J]. 政法论坛 ,1988. [14]登举,徐欣常,升铨.检察学[M].:人民,1988. [15]同[6].[16]立新.新中国民事检察制度发展前瞻[EB/OL]. 立新民事商法网.htm.2001.6.1 [17]谦.民事检察理论综述〔1979-1989〕[M].：中国检察,1990版。
[18]谦,立宪. 民事检察理论研究综述〔1989-1999〕[M].：中国检察,2000版10 / 10。