北京市某某律师事务所l 在当今世界的跨国直接投资中，通过并购方式完成的投资占投资总额的60左右然而，在跨国并购已成为世界主流的背景下，中国的外商直接投资确主要以上新工程、建新企业的方式进行，通过并购方式进行的直接投资只占投资总额的6l 由于各种限制，外资并购困难重重例如1994年的柯达并购，为了收购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光公司，柯达进行了70多轮谈判，历时近4年，最后还是由中央政府出面进行跨地区、跨部门协调的“上层路线，终于在1998年完成了并购其他参与并购的跨国公司如联合利华、法国达能也是通过增资扩股、海外收购B股等迂回的方式完成的并购l政策因素l法律因素l其他因素l1994至1995年间，国家对过热的国内经济进行调整，在证券市场上对一度被滥用而影响了市场秩序的股权协议转让方式进行了标准，出台了?关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给予外商请示的通知?，对曾经风行一时的外商通过协议受让上市公司国家股和法人股间接控制上市公司的做法予以限制，同时也限制了外商投资企业直接上市融资的途径l?中共中央关于制定国民经济和社会开展第十个五年方案的建议?中规定要“适应跨国投资开展趋势，积极探索采用收购、兼并、投资基金和证券投资等多种方式利用中长期国外投资。
l随着国有企业改革的深化，政府希望在国有股减持、调整国有经济产业结构的过程中，利用外资参与收购上市公司的国家股、法人股，让外资并购符合国家产业政策，起到加强竞争、提高企业素质的目的l参加WTO的契机和中国资本市场的开放也迫使当局逐渐放开外资并购国内上市公司的限制性条件关于外资并购的法律法规也经历了一个从限制、不完善到鼓励、完善的过程：1995年9月23日,国务院办公厅公布(国办发199548号)文:“在国家有关上市公司国家股和法人股管理方法公布之前,任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股1997年5月28日外经贸部、国家工商总局公布?外商投资企业投资者股权变更的假设干规定?，默许了外资从合资企业内部进行并购1998年9月14日国家经贸委发布?关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定?1997年9月29日外经贸部、国家工商总局公布?中外合资经营企业合营各方出资的假设干规定?的补充规定l1999年8月,国家经贸委制定公布的?外商收购国有企业的暂行规定?虽然明确了外商可以参与购并国有企业,但并没有具体、可操作性的措施l2000年7月25日外经贸部、国家工商总局公布?关于外商投资企业境内投资的暂行规定?l2001年10月26日外经贸部、财政部、中国人民银行联合发布?金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定?l2001年11月5日,外经贸部和证监会联合发布?关于上市公司涉及外商投资有关问题的假设干意见?,对容许外商投资股份发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股做了原那么性规定。
ll2001年11月22日,外经贸部和工商总局联合发布?关于外商投资企业合并与分立的决定?,对外商投资企业的合并或者分立做了原那么性规定l2001年12月10日证监会公布?关于上市公司重大购置、出售、置换资产假设干问题的通知?l2002年2月21日公布?指导外商投资方向规定?(国务院346号令)及?外商投资产业指导目录?(国家计委、国家经贸委和外经贸部公布的新目录),自2002年4月1日起实施与过去相比,?目录?在内容上有了以下四点变化:一是增加鼓励类目录；二是进一步开放银行、保险、商业等效劳贸易领域三是将一般工业行业划入允许类四是放宽外商投资西部地区的股份比例和行业限制l2002年6月3日公布?外资参股证券公司的设立规那么?和?外资参股基金管理公司的设立规那么?l2002年8月11日民航总局公布了新的?外商投资民用航空业规定?l2002年10月8日公布?上市公司收购管理方法?和?上市公司股东持股变动信息披露管理方法?l2002年11月中国证监会等部委发布的?关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知?和?合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行方法?QFII，标志着我国证券市场向外资开放正式拉开序幕l2002年12月国家外汇管理局出台的?QFII细那么?l2003年1月1日国家经贸委、财政部、工商总局、外管局公布?利用外资改组国有企业暂行规定?l2003年3月7日外经贸部、国家税务总局、工商总局、外管局公布?外国投资者并购境内企业暂行规定?l?外国投资者向境内企业参股或购置资产的暂行方法?l?外资收购国有大中型企业管理暂行方法?l?上市公司以股份置换资产试点意见?l?上市公司股份回购管理方法?l?公开征集上市公司股东委托代理投票权试点意见?l?上市公司吸收合并试点意见?l审批问题l定价问题l反垄断与反不正当竞争l一些模糊的规定l一些疑问现有法律对外资并购的审批的规定：?关于企业兼并的暂行方法?规定由各级国有资产管理部门审批。
关于加强国有企业产权交易管理的通知?规定地方管理的国企产权转让由地方政府批准，中央管理的国企产权转让由国务院有关部门报国务院审批利用外资改组国有企业暂行规定?第九条规定由经济贸易主管部门和财政主管部门审批关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知?规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核；重大事项报国务院批准向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监会关于上市公司收购、信息披露等规定l?外国投资者并购境内企业暂行规定?第六条规定由外经贸部或省级对外贸易经济主管部门审批l 以上几部法规对外资并购的审批机关作了不同的规定，多个审批部门同时存在必然加大了并购的本钱，引起矛盾和冲突，造成并购实践中的混乱另外，此次国务院机构改革将原经贸部和外经贸委改组为商务部，上述审批权限是否以及如何随之转移尚未可知现有法律法规对并购中的定价问题规定如下：?关于外商投资企业合并与分立的规定?第八条规定：“改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知?规定：“向外商转让上市公司国有股和法人股原那么上采取公开竞价方式。
上市公司收购管理方法?第三条规定：“收购人可以通过协议收购、要约收购或者证券交易所的集中竞价交易方式进行上市公司收购,获得对一个上市公司的实际控制权l我们看到，公开竞价只是一个定价原那么，具体的定价法那么尚未出台，这给并购的具体操作带来了很大的不便l另外，按照?公司法?的规定，目标公司其他股东也享有竞价权，这样就存在一个设计交易手段和平台的操作问题外商和境内投资者(包括在册股东和其他投资者)竞价的平台肯定不能相同，因为他们交易的结算货币和方法不一样，甚至标的物(即该股份持有股东的权利义务)都可能不相同在实施之前，应该有一个能明确竞价资格和竞价交易系统具体安排操作的指导依据l众所周知，反垄断法、反不正当竞争法是并购法律体系中的重点，但我国目前只有一部?反不正当竞争法?，没有?反垄断法?，对外资并购的反垄断、反不正当竞争的规定散见于一些法规中，主要有：l?关于企业兼并的暂行方法?第二条五“企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以有利于企业之间的竞争l?关于外商投资企业合并与分立的规定?第二十四条：“公司合并的审批机关为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成某种特定商品或效劳的市场控制地位而阻碍公平竞争，可于接到所述有关文件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查。
外国投资者并购境内企业暂行规定?第三条 外国投资者并购境内企业不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益第十九条、外国投资者并购境内企业有以下情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告：1并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；2 一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；3并购一方当事人在中国的市场占有率已经到达百分之二十；4并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率到达百分之二十五虽未到达前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济平安等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告l第二十条 外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准l 上述规定都比较笼统和原那么，虽然对可能造成垄断的并购规模给出了具体标准，但还是给予了审查机关不小的自由裁量权，这样不利于外资并购的顺利进行。
为了标准市场竞争秩序，完善外资并购法律机制，?反垄断法?以及相关配套规定的出台势在必行l l例如?向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知?规定：“任何地方、部门不得擅自批准向外商转让上市公司国有股和法人股，按照该规定，股权性质是非国有的法人股权发生转让也要经过财政部审批，从法理上难以讲通l?通知?还规定：“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉,具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续开展的能力该条款只定性而没有定量化，因为定量化容易接受监督，而只定性那么不免显得太模糊，仍难以防止“寻租现象的产生ll一些发起人持有的股份的持有时间缺乏三年的，该股份是否也可以出让？如果国有股享有这种特权可以出让国有股，其他非国有法人股的股东也应该可以出售法人股，否那么就丧失了资本市场根本的“三公原那么l外商受让后的所直接持有的股份种类是属于B股，还是其他什么股票？外商股东是否与其他股东完全一样同股同权？l外商控股中国上市公司后在中国A股市场的股本扩张运作是否能够完全市场化？证券监管机构是否要为之制定特别的规那么？l国内企业产权不清晰因素的制约我国企业建立现代企业制度经历了一个漫长的过程，在企业产权不清晰的条件下，外资并购存在巨大障碍。
一是目标公司的资产所有权不清，收购标的本身隐藏了巨大的风险；二是由于产权不清晰，收购或的企业很难通过产权来实现对资源的内部化配置l国内企业公司治理结构不健全制约了跨国公司对并购后企业行使控制权的能力在公司治理结构没有建立或不健全的条件下，公司的所有者不能有效的行使控制权l以外国投资者身份并购l以外商投资企业的身份并购l间接收购l通过控股公司收购整体或局部购置目标公司的母公司或控股公司的股份，将该企业便为外商投资企业，从而间接控股上市公司l先合资再反向收购外商与目标公司组建外资控股的合资公司，然后通过合资公司反向收购目标公司的核心业务l直接收购l资产收购整体或局部购置目标公司的资产，组成外商投资企业l股权收购l协议收购通过协议受让的方式获得目标公司的法人股或减持的国家股l要约收购通过公开发出要约的形式，以不同的价格分别收购国家股、法人股和流通股，到达一定的股权比例增资控股式收购由外商增资扩股，中方不变，使外商由参股变为控股对于同时发行A股、B股的上市公司，可以通过上市公司向外资定向增发的方式使外资大量增持B股，到达参股或控股的目的参与国有企业债转股对于国有资产管理公司以债转股方式处置的国有企业不良债权，外资可以在允许进入的产业领域内通过购置、承接债权的方式进入国有企业，对之进行重组。
以融资方式参与管理者收购通过为管理者提供融资的方式帮助目标公司的管理者完成对企业的收购，并通过控制管理者的方式控制目标公司l以协议的方式在投资者之间转让股权l通过协议方式受让国内公司制企业l通过产权交易市场收购挂牌国内企业的资产或股权l通过拍卖市场收购国内破产企业的资产l外商以债权人的身份得到债务人质押的股权并购前的准备核查资料谈判双方形成协议 签订并购合同 完成并购的可行性研究l该项并购活动适用什么法律？该法律对此是禁止？限制？还是鼓励？l目标公司在接受并购时有无政府批准要求？l有无目标公司董事会或股东一致同意通过的要求？或其它要求？l目标公司经营状况是否正常？是否已经破产？l目标公司的资料显示是否有重大法律问题而可能影响并购的进行？相关法律：?指导外商投资方向暂行规定?外商投资产业指导目录?中西部地区外商投资优势产业目录?外资不得并购暂行规定合指导目录中禁止外资投资的企业一般是国家垄断经营的企业，如：电力、煤气、邮电通讯、航空、石油等l相关法律：l?关于加强国有企业产权交易管理的通知?l?关于企业兼并的暂行方法?l?关于出售国有小型企业产权的暂行方法?l?股份国有股权管理暂行方法?l?关于外商投资举办投资性公司的暂行规定?l?关于外商投资企业境内投资的暂行规定?具体内容：国有企业并购前须经职工代表会议或职工大会审议，报国有资产管理部门同意国有大型、特大型企业，中央直属企业须报国家经贸部批准集体企业须经该企业职工代表大会同意，报有关部门备案合资、合作企业的并购须取得股东或合作方的同意，并经原审批该企业设立的机构批准有限责任公司股权转让须经过半数股东通过股份并购前须国务院授权部门或省级人民政府批准并购意向书可选l意向书的买卖标的l对价l时间表l先决条件l担保和补偿l限制性的保证l雇员问题和退休金l排他性交易l公告与保密l费用支付l没有法律效力 被并购方同意并购后，并购方就需进一步对被并购方的情况进行核查，以进一步确定交易价格与其它条件。
律师在其中的作用很重要l目标公司的主体资格l目标公司的设立合同和章程l目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等l目标公司的资产和知识产权l目标公司的租赁情况l关键合同与合同承诺l目标公司的合同安置l目标公司的债权债务情况l重大诉讼或仲裁l必要的批准文件相关法律：?国有资产评估管理方法?国有资产管理局在国有资产产权变更 时必须进行资产评估的假设干暂行规定?关于举办中外合资、合作经营企业和 向外商出售国有资产必须严格执行对 中方资产进行评估的有关规定的紧急通知?l并购的形式l交易价格l支付方式与期限l交接时间与方式l人员的处理l有关手续的办理与配合l整个并购活动进程的安排l各方应做的工作与义务主要内容：谈判成功后，并购双方需要依法召开董事会，形成协议董事会还应将该决议提交股东大会讨论，由股东大会予以批准假设是股份公司，须经2/3以上股东同意；集团企业须经职工大会讨论通过l拟进行并购的公司的名称l并购的条款和条件l关于因并购而引起的存续公司的章程的任何更改的声明l有关并购所必需的或适宜的其它条款l公司或资产收购合同l非上市公司股份收购合同 下一步被出售财产的准确定义和范围被出售资产的估价方法付款和资产交付形式、时间对经营性资产中所含债务的处理方式及保证违约责任及争议的解决方法、生效要件l第一局部：交易各方l第二局部：正文定义买卖协议对价先决条件交易完成安排担保和赔偿限制性保证条款雇员退休金安排交易完成前的管理公告和通知担保和保证条款杂项条款附录表第三局部：担保公司的法律地位财务问题资产拥有权保险税收资产负债表以后的事件合同诉讼和争议就业知识产权退休金计划财产合法经营信息第四局部：赔偿契约定义一般税收赔偿索赔的后果对卖方责任的限制l产权交接l变更登记l公告通知l 并购双方应在上级主管部门、财政部国有资产管理局、银行等有关部门的监督下，按照并购协议办理财产、账表的移交。
公司的法定文件、注册证书、权力证书、动产的其他相关完成文件以及债权委托书、章程细那么等文件应提交并予以审核l 对目标企业未了的债权债务按并购协议进行清理，办理合同债务的更换手续l 对董事会和经理机构进行改组，对公司原有职工重新处理l?企业兼并有关会计处理问题暂行规定?l?国家税务总局关于外商投资企业合并、分立、股权重l 组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定?l?关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知?l?国务院关于在假设干城市试行国有企业兼并破产和职工l 再就业有关问题的补充通知?l?国务院关于在假设干城市试行企业破产有关问题的通知?l?反不正当竞争法?l?环境保护法?l?外汇管理法?法人资格的变更组织规模变更注册资本变更生产经营范围变更经营方式变更法人资格的消灭法人代表变更登记法人注销登记房产变更、土地使用权转让手续变更股东登记l?企业法人登记管理条例?l?公司登记管理条例?l?关于进一步加强外商投资企业审批和登记管l 理有关问题的通知?l?企业国有资产产权登记管理方法?l?企业国有资产产权登记管理方法实施细那么?l并购协议书l并购各方股东大会同意进行并购的决议l上级主管部门和财政部门的审批文件l国有资产管理局、工商行政管理局、税务局、土地管理局的批准文件l并购企业的章程l 并购完成后，国家工商管理机关或其他法律授权的国家机关会依照法定程序，把并购双方已经实现并购的事实在公开的报刊上刊登，让社会公众知晓。
l 收购方应向目标公司原有的顾客、供给商和代理商等发出正式通知，在必要时安排合同更新并购前的准备收购信息披露 收购的进行收购后的要求l?公司法?l?证券法?l?关于标准上市公司行为假设干问题的通知?l?股份国有股权管理有关问题的通知?l?关于股份境外募集股份及上市的特别规定?l?关于股份境内上市外资股的规定?l?关于对上市公司国家股配股及股权转让等有关问题的通知?l?外商投资企业投资者股权变更的假设干规定?考察：目标公司的股东规模和股权结构目标公司上市流通股在股份总数中所占比例目标公司在证券市场上的股票价格及波动情况 律师应依照?证券法?第十三条为谨慎调查的义务相关法律：?证券法?证券交易所管理方法?股票发行与交易管理暂行条例?禁止证券欺诈条例?公开发行股票公司信息披露实施细那么?l对持股情况需要进行披露的条件l持有上市公司已发行股份的5时和以后每增减5l披露的期限l首次到达5或增减5的事实发生之日起三日内l披露方式l向证监会、证交所作出书面报告，通知被收购公司，并予以公告l披露内容l持股人的名称、住所；所持有的股票名称、数量；持股到达法定比例或持股增减变化到达法定比例的日期l披露期间禁止的行为l在首次到达5三日内和以后增减达5的报告期限内和作出报告、公告后二日内不得再买卖该公司股票要约收购l收购人的名称、住所l收购目的l收购股份的详细名称和预定收购的股份数额l收购所需资金额及资金保证l关于收购的决定l被收购的上市公司名称l收购的期限、价格l报送报告书时所持被收购公司股份占该公司股份总数比例主要内容：收购要约的主要内容：l收购人名称、所在地、所有制性质和收购代理人l收购人的董事、监事、高管名单及简要情况l收购人的董事、监事、高管及关联公司持有收购人和被收购人股份数量l持有收购人5以上股份的大股东和最大的10名股东名单及简要情况l收购价格、支付方式、日程安排及说明l收购人欲收购股票数量l收购人和被收购人的股东权力和义务l收购人前三年的资产负债、盈亏概况及股权结构l收购人在过去12个月中的其它收购情况l收购人对被收购人的继续经营和资产重整方案l收购人对被收购人员工安排方案l被收购人资产重估及说明l收购后新公司的章程及有关内部规那么l收购后新公司对其关联公司的贷款、抵押及债务担保等负债情况l收购人、被收购人现有的重大合同及说明l收购后新公司的开展规划和未来一个会计年度的盈利预测l 收购要约发出后，被收购公司的所有股票持有人可以在收购要约的有限期限内对收购要约进行预受，预受要约的受要约人有权在收购要约期满前撤回该要约的预受。
l 在收购要约的有限期限内，收购要约人必须按照收购要约中规定的条件对受要约人的股份进行实际的收购l终止交易l收购要约期限届满，收购人持有的被收购公司股份到达该公司已发行股份总数的75以上时，该上市公司的股票应终止在证交所的交易l强制收购l收购要约期限届满，收购人持有的被收购公司股份到达该公司已发行股份总数的90以上时，其余仍持有被收购公司股票的股东有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购l收购失败l收购要约期限届满，收购人持有的被收购公司股份未到达该公司已发行股份总数的50，为收购失败协议收购l 收购人向目标公司的董事会提出收购意向，进行磋商谈判，达成协议l 为保证协议的履行，双方可以向证券登记结算机构进行股票托管，将资金存放于指定银行相关法律：?证券法?股份国有股权管理暂行方法?股份国有股东行使股权行为标准意见?外商投资企业投资者股权变更的假设干规定?中华人民共和国外资金融机构管理条例?l 国有股国有股转让须有国家股持股单位提出申请，报国家国有资产管理局和省级国资部门审批；数额较大，涉及控股权变动的须经国资局会同国家体改委及有关部门审批l 出让的股份为外资法人股外资法人股的，须经外资管理部门批准l 该上市公司为金融类金融类公司时，须经中国人民银行总行批准l报告与公告l对收购人股份转让的限制l变更登记l收购行为结束后，收购人应当在15日内将收购情况报告国务院证券监管机构和证券交易所，并予以公告。
l?证券法?第93条l在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让l?证券法?第91条l情形一：假设收购了上市公司75以上的股票，那么该公司因不能满足上市条件而退出证交所l情形二：假设收购了上市公司90以上的股票，那么该公司可能因此不具备股份公司的条件而变为有限责任公司，从而需要对公司性质进行变更登记l情形三：假设被收购公司完全并入收购公司，失去了法人资格，那么需要进行法人注销登记或重新注册登记北京市某某律师事务所。