工程层层分包或转包 根本不知道如何维权 来自河南的曾学强在唐山打工有一年时间了，马上就过年了，可除了平时拿到一些生活费，工资根本就不按月发，只有平时谁家里有事急等用钱才可以提前支领一点儿曾学强说，一年的时间里，工程欠了他3万多元，如果没有这些钱，家人的这个年真的是“年关”了 曾学强告诉记者，在他所在的工程组里，有30多人尚未拿到钱，被拖欠的农民工工资数额达到80多万元12月20日左右，我们觉得再不找领导要钱就晚了，于是和小包工头商量赶紧把钱发给我们曾学强回忆到，可小包工头根本拿不出钱来，只能劝他们耐心等待 曾学强打工的时间不长，只有两三年当遭遇欠薪，曾学强内心并没有一个准的方向，更不知道该怎么办但在心里，曾学强一直告诉自己不能“越级”，所以他一直在等待小包工头给予他一个满意的答复可是一个多月过去了，钱没有见到，连领导的面也难见到 “我不知道该怎么做，所以只能找政府出于无奈，曾学强和几十个工友来到唐山市政府，希望能得到帮助信访办的人见了我们，了解情况后又让我们去找劳动监察大队曾学强称，他从来不知道有劳动监察大队的这个单位，也不知道它能怎么帮助自己。
层层转包不知该找谁 同样被拖欠工资的还有丰润区的王连如，他在丰南区工业区的工厂里盖办公楼本来，他是被包工头叫去一同干活，可工程刚进行不久，工头就出了事，王连如做起了代理工头手下有29个工人，不过我和他们没什么两样，都要干活只是平时多了做协调和记账的工作从2021年3月开始到2021年11月，王连如和他的工队都没有拿到钱，“工程从2021年9月开始，到春节前他们结账还挺好的可是到了2021年，他们就一直拖欠工资王连如说，自己算半个工头，工人们没有工资都会跟他要可我也没钱，只能劝他们再等等有时他们也想让我带着人‘围坐’政府，可我觉得这样解决不了任何问题，讨薪这事急不得王连如今年63岁，做项目工程已经有40多个年头，也遇到过拖欠工资的事情，但这次是最难的一次 “开发商将项目交给建筑工队，建筑队找到劳务公司，劳务公司负责找各个班组，也就是俗称的包工头，包工头再找我们这些工人王连如说，这一套的层层转包是最简单的，有的还会在包工头上转上几次，其中环节很是复杂为了能要到钱，一年的时间里王连如在丰润和丰南之间跑了四五十趟，可依然没有结果 “找到工厂，他们说钱已经给了，再找到建筑队要么说没拿到钱，要么说已经给了工头。
每个负责人都把我们当球来回踢，钱却总见不到王连如无奈地说 交易额太小不签合同难维权 “说好了每个月发工资的百分之七十，可到现在也没给兑现跟着建筑公司老板从湖南老家过来的宋先生称，自己带着20多人来到唐山市滦南县进行回迁重建工程2021年我就过来了，当时过年公司就没给结账我本来不想再这干了，可是奈不住老板的说辞，于是又在这干了一年，心想工程干完了怎么也得把钱给我了 2021年8月份工程全部结束后，宋先生就踏上了讨薪的道路20个工友欠了80多万元，除了我的工友还有其他班组400多人都在等着拿钱回家过年找开发商他们说谁雇佣的找谁要，可找到建筑队他们又说没有钱宋先生说 “我在这行干了20多年，百分之七八十的项目都没有签过合同宋先生说，自己也曾向建筑队要求过想签合同，但是对方说这种小数目的交易没必要签在这个行业一般都是过大数目的时候才会签合同，这种几十万或者百万的都不会签的即使是签了，也是随便写一个，根本不正规 宋先生告诉记者，像他这样带工人干活的人一般都要有劳务公司资格证，还要和交易方签合同，同时要和工人签合同但他带领的20多个工人也没有和他签合同，“工人们流动性太大，有时干了几天就走了，有些人都认为签合同太麻烦了，而且没有用。
宋先生说，其实按道理签合同对双方都有好处，但现实让这件事实行起来太困难了 农民工兄弟要尽量做到理性维权农民工讨薪一直以来都是年关时节社会各界关注的焦点问题一名农民工讨薪难，受影响的绝不止其个人，还会牵扯到他的妻儿老小而有些讨薪纠纷、冲突等事件的发生，也使得欠薪问题不单单停留在“劳务纠纷”层面，某些时候更多的会牵扯到社会的稳定与和谐而盘点屡屡的欠薪事件，建筑施工领域成为了“重灾区”，所占比重甚至高达95%以上，而这样的领域却是风吹日晒、越发辛苦的职业，处于弱势的农民工在自身合法权益受到侵害时，往往不懂得运用法律武器来保护自己的合法权益，要么是沉默，要么采取极端方式 唐山市劳动监察部门工作人员说，在农民工讨薪问题上，有些时候也存在个别人组织、煽动农民工以不正当甚至恶意的方式，以讨薪为名，实要工程款或利润，而被拖欠工资的农民工则成为他们利用的工具 “作为农民工个体来讲，一旦与用人单位协商无果，应该走正常、合法的维权途径，最有效的办法是到工作所在地的劳动监察机构投诉，以寻求帮助，尽量做到理性维权该工作人员说 “如果存在事实劳动关系，却没有签订劳动合同的，认定双方存在劳动关系可以凭借其他一些凭证，包括考勤记录、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），用人单位向劳动者发放的工作证、出入门证、澡票、饭票等能够证明身份的证件，以及劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录，以此来认定双方存在事实劳动关系。
唐山市劳动监察支队工作人员提醒，一个进门卡、一张工资条，哪怕一件工作服都有可能成为农民工维权的证据 依据相关法律法规，劳动监察机构按照“属地管理、分级负责”的原则，对用人单位实施劳动保障监察各县（市）区劳动监察机构均设有举报（投诉） 唐山市劳动和社会保障监察机构、地址：唐山市0315-2358680唐山市卫国北路24号路南区0315-2890362唐山市解放路45号路北区0315-7215327唐山市河西辅路88号开平区0315-3363040开平区新苑路61号丰润区0315-5183823丰润区赤暇路62号古冶区0315-3251254古冶区震兴道丰南区0315-8101344丰南区青年路102号滦县0315-7123107滦县新城滦河西路3号滦南县0315-4297001滦南县城关南街28号乐亭县0315-4618372乐亭县城关乐新路35号曹妃甸区0315-8727720唐海县城北建设大街151号玉田县0315-6167796玉田县北环西路552号遵化市0315-6681150遵化市老三中院内迁西县0315-5685189迁西县桃园街1号 迁安市0315-7639205迁安市棋福大街1463号芦台022-69380528芦台开发区新华路 第二篇：劳务分包与专业工程分包转包劳务分包与专业工程分包、转包 工程建设实践中，承包商为了控制成本、转移风险，往往将属于简单劳动的劳务进行分包。
但是，因为对劳务分包不甚明了或者其他原因，实践中的劳务分包产生了不少问题，比如，有的直接将工程分包合同的名称改为劳务分包而合同的内容不做改动，签订的劳务分包合同因此被认为是非法分包、转包工程，可能受到上级单位、行政机关的处罚；有的与没有劳务承包资质的包工头、施工队签订劳务合同，双方当发生纠纷后，一方往往以合同名为劳务分包实为非法分包、转包工程，违反了法律规定，要求确认合同无效为了避免这些问题，防范法律风险，有必要了解劳务分包的法律特征以及其与专业工程分包、转包的区别 一、劳务分包的本质属性及法律特征 2021年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》对劳务分包做出了规定，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业 劳务分包的本质属性是分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身 劳务分包的法律特征： 1、劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生，没有总承包等施工合同就没有劳务合同 2、劳务分包合同的内容是工程的施工劳务，发包人是建设工程的总承包人，或者专业分包的承包人；劳务分包的承包人是具有相应资质的劳务企业。
3、劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款 4、按现行《建筑法》的规定，工程分包必须经建设单位同意而劳务的发包方发包的是施工劳务而非分部分项的工程，劳务分包方与建设单位没有直接的法律关系，因此，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，不需经过建设单位或总承包人的同意 二、劳务分包与专业工程分包的区别 按照现行法律规定，分包包括专业工程分包和劳务分包，都是合法的分包行为劳务分包与专业工程分包的区别： 1、分包主体的资质不同专业工程分包人持有的是专业承包企业资质，共有地基与基础工程等60种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，共有木工作业等13种 2、合同标的的指向不同专业工程分包合同指向的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包清工 3、分包条件的限制不同总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人同意；而总承包人包括专业工程分包人的劳务分包无须事先获得发包人同意。
4、承担责任的范围不同专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包的分包人可自行进行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，对发包人不直接承担责任 三、劳务分包与工程转包及肢解发包的区别 1、对应主体不同转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人时间；而劳务分包发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间 2、对象指向不同转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务 3、合同效力不同转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为 4、法律后果不同转包的双方对因此造成的质量或其他问题对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人并不承担责任；而劳务 分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任 因此，在签订劳务分包时应注意以下几点： 1、对方必须具备劳务分包资质要注意劳务分包只有木工、砌筑、抹灰等13种（详见建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》），因此，签订的劳务分包合同的劳务内容须涵盖在这13种劳务分包范围之内。
另外，对方派往施工现场的劳务人员应具有相应的从业资格 2、合同内容指向的对象只能是施工劳务切不可为图省事仅仅将施工合同改改名称，或者为其他目的而签订内容不仅为劳务的合同需要说明，包工包辅料的也应归入劳务分包的范围 3、使用《劳务分包合同示范文本》2021年8月13日，建设部、国家工商行政管理总局印发了《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，可参考使用 相关法条：《建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包 《合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成 《建筑业企业资质管理规定》（2021）（已废止） 第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列 获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业 获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业 《建筑业企业资质管理规定》（2021） 第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列 第六条取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业 取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业 取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业 《建设工程质量管理条例》 第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为 第三篇：中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得 司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，也即层层转包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该如何承担责任这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑难复杂的法律问题 上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合同效力。
甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支付仍然参照合同约定执行且乙、丙、丁都可能面临没收违法所得的处罚 既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙方欠付丁方工程款范围丙对丁方承担欠款责任乙方对丁方欠款承担不承担责任笔者的观点可从以下方面来理解 一、准确理解司法解释第26条规定的法理基础 司法解释第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任 从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则性仅规定代位权和撤销权两种情形而最高院的上述条款赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义上的代位权，故准确执行最高院该条款值得深入研究在解释发布后不久最高院对司法解释发布的意义阐明在于“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象”强调“按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放最高院也认为，实际施工人应全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系 2021年6月最高院在《2021年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
故，从最高院发布本条司法解释的宗旨看：保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中，本条适用应采取谨慎原则，不得做扩大解释、也不得随意适用 最高院本条司法解释，很明显是针对发包人、违法分包人、实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系该条解释有两款三层意思：有两层讲的是程序，一层讲的是实体第1款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理这是没有争议的，就是说实际施工人以他的合同相对方为被告起诉，这是最正常的首先是适用第1款的情况是说不突破合同相对性第2款讲“实际施工人以发包人为被告主张权利的，”法院应当受理，此时为了保障最底层实际施工人的利益，防止收取管理费的违法分包人、转包人怠于与发包人结算、收款，同时也为了防止发包人投资不足引起的拖欠问题，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人该款强调发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对发包人承担的责任做出了限定，并不是对所有的欠款承担责任。
二、值得研究的司法实践中对此类典型案件判处的裁量思路如果出现如本文开头所述层层转发、违法分包的情形应该如何分担责任呢为了更清晰的分析多层违法分包、转包中间层次的违法分包人、转包人的责任，笔者尝试着做两件事情，第一，收集各地方高院对此条的相关解释、指导意见第二，收集相关司法判例（分最高院终审、江苏省内终审、各省高院终审三类） 1.各地方高院对此所作相关解释性规定的比较2021年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任2021年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12规定”实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持 1998年《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见讨论稿》第3条诉讼主体的确定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院如不追加承包人、转包人或者非法分包人为诉讼当事人，须有两个前提：其 一、实际施工人对承包人、转包人、非法分包人的债权明确并已到履行期限；其 二、发包人尚欠承包人、转包人、非法分包人工程价款，并已到履行期限，无抗辩事由。
实际施工人是指无效合同中实际干活的人，包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，最多延伸到包工头2021年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见 （一）》第1条规定“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人 综上，地方高院对此类问题做出了更加详细的解释，总体都体现了谨慎的原则四川、山东高院明确实际施工人是指实际投资材料、资金的个人或者企业，最多延伸到包工头最底层的农民工利益通过劳动法、雇佣关系保护，也不能将中间的环节分包商扩大解释为实际施工人发包人的范围也限定在建设单位，而不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人四川省高院还认为违法分包人、转包人只是跟实际施工人有直接合同关系的单位或人，紧扣最高院司法解释第26条中第一句的意思安徽高院认为一般情况下不应突破合同相对性增加发包人为诉讼主体，在高院审委会认为只有实际施工人的合同相对人破产、下落不明等无法主张权利的时候才能突破合同相对性，向发包人主张权利唯有江苏高院的违法分包人、转包人承担连带责任让人费解。
2.关于司法实践中典型判例的比较 第一组最高院终审判决文书在最高院裁判文书网中键入“违法分包”“最高院”“判决书”“民事案由”，显示案例16枚，符合条件的案例仅一枚，另具参考意义的案例一枚在（2021）最高法民再60号《广东诺厦建设集团有限公司与广东金东海集团有限公司厦门分公司、广东金东海集团有限公司等航道、港口疏浚合同纠纷申诉、申请民事判决书》，将其中没有直接合同关系的违法分包人的责任认定为在欠付工程款范围内承担责任 在（2021）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，提到“黄裕明作为实际施工人，向发包人保税区主张工程款，实质上行使的是代位权 最高院判例中将实际施工人向发包人主张欠款内的责任认定为合同法的代位权，为突破合同相对性的该司法解释找到了立法依据，同时认为无直接合同关系的违法分包人的责任也是欠款工程款内承担责任，这两个案件并不冲突，可以理解为无论中间出现多少次违法分包，但实际施工人都可以向中间违法分包人、转包人、发包人三类人行使代位权第二组：江苏省法院的终审判决键入“民事案由”“违法分包”“江苏高院”“判决书”显示案例86则，以下选择具有代表性的3则案例。
（2021）苏06民终2795号《姜伟、陈兰兵等与南通宾城送变电工程有限公司、唐贵飞等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，作出无直接合同关系的违法分包人对全部欠款承担连带责任的判决同时对发包人做出了界定，“发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人发包人又称发包单位、建设单位或业主、项目法人2021）苏民终字第00224号上海鹏铭建筑有限公司与江苏中淮建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，非直接合同关系的非法转包人中淮公司依法应与盛开道承担连带付款责任 （2021）苏民再提字第00158号陈培顺与江苏捷达交通工程集团有限公司、时正新建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任故本案中捷达公司应当在涉案工程欠付工程款范围内对实际施工人陈培顺承担给付责任综上，江苏高院的三组判决都是依据最高院2021年司法解释，但三则判例的结果南辕北辙两组判决将非直接合同关系的转包人、违法分包人的责任定为对全部欠款承担违约责任，未对最高院司法解释中“违法分包人、转包人”的定义进行推敲，直接套用了江苏高院的“实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”的精神，笔者认为如此处理较为唐突。
另一组判例将非直接合同关系的转包人、违法分包人的责任界定在欠款范围内承担责任最高院司法解释中严格限定了转包人、违法分包人的扩大定义，非直接合同关系的转包人、违法分包人不应该接受突破合同相对性的约束，判决在欠款范围内承担责任于法无据 故，对于层层转发、违法分包中非直接合同关系的转发人、违法分包人应该承担的责任承担问题的理解笔者观点如下： 第一、无论各高院是否有详细的司法解释或意见，在判决中均应该严格、准确适用上位规定的最高院2021年的司法解释 第二、对于最高院司法解释的适用不能随意扩大，必须结合立法原意和宗旨（保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足）谨慎适用，不可随意突破合同相对性 第三、严格界定发包人、转包人、违法分包人、实际施工人定义笔者认为最高院为防止发包人投资不足造成下游农民工工资拖欠问题，适度突破合同相对性将发包人纳入讨薪范畴，故发包人应仅指开发商、建设单位，应与四川省高级答疑的理解一致实际施工人仅仅指实际投资材料、资金的个人或者企业，最多延伸到包工头，应与四川省、山东省高院的理解一致违法分包人、转包人仅指与实际施工人有合同关系的违法分包单位、非法转包单位，实际施工人只能以有直接合同关系的相对方（违法分包人、转包人）和发包人为起诉对象，不能以无直接合同关系的其他方承担责任。
第 四、对于层层违法分包、转包人责任界定，应该严格遵守合同相对性这一合同法基本原则，即使存在非法转包、违法分包的过错，可以由行政机关收缴非法所得，这属于行政责任但对于民事纠纷处理原则不能突破合同相对性，层层违法分包、转包人不应该对无合同关系的实际施工人承担合同内欠款责任，不论是部分连带责任还是全部连带责任结论是：层层转包、违法分包造成欠款的责任承担，非直接关系的承包人、违法分包人或者转包人不具有最高院2021年司法解释中诉讼主体资格，也不应该承担对实际施工人的欠款责任 （作者单位：中建三局三公司） 工程转包分包合同范本（1） 总包方：xx总承包公司（以下简称甲方） 分包方：xxx分公司（以下简称乙方） 根据省建总公司6#、7#住宅楼工程施工分包合同第四十三条，经甲乙双方协商，签订以下补充条款： 一、乙方承诺确保xx年xx月xx日工程竣工验收（不含室外工程），承诺保证按承包合同第十五条办理 二、工程质量等级xx市优良样板工程，7#住宅楼工程质量等级优良工程竣工质量监督部门核验后达到以上标准，甲方支付乙方承包工程总价款的百分之一，达不到以上标准，乙方同意按承包工程总价款的百分之二处以罚款。
三、经甲方考核，同意由xx同志担任该工程项目经理，对该工程实施全过程负有乙方驻现场全权代表全部责任乙方不得以任何理由中途调换其他人员或名誉管理，如有发生视为违约 四、工程结算方式 1、土建工程按议标确认的合同价款（不含税）结算，双方同意除设计变更以外其他内容（含工程报价中的错误、漏算部分）均不再作调整 2、铝合金门窗及商品混凝土按实际发生调整价格 3、水电安装工程按甲方审定的施工图预算加增减变更进行结算，取费标准参照土建工程取费水平执行 4、本工程价款不含包干费内容，如有发生按实签认全部工程价款增减调整及定额外发生内容均按土建工程议标合同费用标准结算 五、工程进度款以甲方审定的工程月度报表按月支付，支付额度为审定完成量的95%进度支付至全部承包总价90%时停止，待工程审计完毕后，预留保修金及承诺罚款额按规定办理尾款结算手续，为保证工程的顺利进展，甲方应积极筹备资金，按合同约定方式予以付款，若开工第一个月或中途甲方资金短缺（不超过20天）不能到位，乙方将继续施工，保证工程进度不受影响 六、本工程主要、大宗型材料乙方必须提供有相应生产资质的正规厂家合格 产品，建筑用钢材甲方指定采用产品。
铝合金材及水电主材（包括管材、线材、洁具、开关、插座等），由甲乙双方共同选厂选型定货 七、文明施工 1、乙方应严格遵守武汉市有关部门对施工场地交通、施工噪音、现场保洁等管理规定，如因乙方原因违规而发生的损失或罚款由乙方承担 2、乙方进场前三天向甲方办公室送交有关施工人员名单及相关证件，经甲方审查办理出入证，所有人员挂牌上岗，乙方应对所属人员进行文明施工、治安保卫教育，所属人员不得在居民区内逗留，注意协调施工区周边住户关系，尽量减少施工对住户的影响 3、为确保该工程施工的安全文明，住宅楼采用架子封席全封闭施工，费用包含在合同价款中 4、乙方承诺该工程确保创99年度武汉地区文明施工现场，如达不到承诺对乙方处以2021元罚款 八、乙方进场前，甲方配合提供部分车库、空余库房给乙方无偿使用，乙方不得随意改变房屋结构，退场时按原貌退还，现场施工、生活用水电由乙方安装水、电表，按发生计费 九、工程保修 1、本工程保修金双方同意按工程总价的5%计算，保修金在乙方工程尾款中预留 2、保修期为一年，保修期从甲方代表在最终验收记录上签字之日算起。
3、保修期间，乙方在接到修理通知之日后10天内派人修理，否则甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方交付非乙方原因的支出，由甲方承担 十、本工程不得再次分包，严禁转包 十一、本工程合同价款为元，其中水电暂定30万元 十二、本协议条款自签字之日起生效，并同工程分包合同具有同等法律效力 十三、本协议条款及分包合同在集团有限公司、省建五公司内部执行，对外无效 总包方：分包方： 负责人：负责人： 签订日期：年月日 工程转包分包合同范本（2） 依据水利部《关于水利工程建设项目招标投标管理规定》和国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，任何工程项目都不得转包工程建设项目在特定条件下可以分包根据《水利建设工程施工分包管理规定》，对分包主要介绍如下： ⑴分包的定义 水利工程分包主要是指施工企业将其所承包的水利工程中的部分工程发包给其他施工企业，或者将劳务作业发包给其他企业或组织完成的活动，但仍需履行并承担与项目法人所签合同确定的责任和义务水利工程施工分包按分包性质分为工程分包和劳务作业分包。
工程分包是指承包人将其所承包工程中的部分工程发包给具有与分包工程相应资质的其他施工企业完成的活动 劳务作业分包是指承包人将其承包工程中的劳务作业发包给其他企业或组织完成的活动 ⑵分包的范围 ①水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包，非主体工程经业主确认可进行分包 主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确 ②承揽工程分包的分包人必须具有与所分包承建的工程相应的 资质，并在其资质等级许可范围内承揽业务 ③工程分包应在施工承包合同中约定，或经项目法人书面认可劳务作业分包由承包人与分包人通过劳务合同约定 ⑶分包的条件 在合同实施过程中，有下列情况之一的，项目法人可向承包人推荐分包人： ①由于重大设计变更导致施工方案重大变化，致使承包人不具备相应的施工能力 ②由于承包人原因，导致施工工期拖延，承包人无力在合同规定的期限内完成合同任务 ③项目有特殊技术要求、特殊工艺或涉及专利权保护的。
如承包人同意，则应由承包人与分包人签订分包合同，并对该推荐分包人的行为负全部责任；如承包人拒绝，则可由承包人自行选择分包人，但需经项目法人书面认可 ⑷分包应履行的职责 ①承包人和分包人应当依法签订分包合同，并履行合同约定的义务分包合同必须遵循承包合同的各项原则，满足承包合同中技术、经济条款承包人应在分包合同签订后7个工作日内，送发包人备案 ②发包人或其委托的监理单位要对承包人和分包人签订的分包合同的实施情况进行监督检查 ③承包人对其分包项目的实施以及分包人的行为向发包人负全部责任承包人应对分包项目的工程进度、质量、安全、计量和验收 等实施监督和管理 ④分包人应当按照分包合同的约定对其分包的工程向承包人负责，分包人应接受承包人对分包项目所进行的工程进度、质量、安全、计量和验收的监督和管理承包人和分包人就分包项目对发包人承担连带责任 ⑤承包人和分包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包或分包工程的施工活动 病险水库除险加固工程原则上不允许工程进行分包 11、几点注意 ⑴确保招标投标活动规范进行当前招标投标投诉与处理机制十分健全，要求我们必须规范操作。
除严格按程序实施外，还要尽可能与当地纪检监察、审计等有关职能部门做好协调配合 ⑵完善评标标准除按各个专业各自特点采用不同的评标标准外，还要尽可能细化标准，争取有所突破 ⑶准确把握转包与劳务分包界限按原建设部有关规定，主要区别在于承包人在项目管理上职责是否到位 工程转包分包合同范本（3） 1.定义 1.1在合同中下列词语，除上下文另有说明外，具有本款所赋予的含义： （1）发包人协议书中指明的将工程项目委托给承包人完成的当事人 （2）承包人协议书中指明的接受发包人委托并完成工程项目的当事人 （3）协议书发包人与承包人结合工程实际，经协商一致后，对通用条款所做的具体化、补充或修改 （4）规范与合同履行相关的政府强制性标准、规范，以及发包人和承包人在合同中约定适用的其它标准、规范和技术规程 （5）图纸按照协议书的约定，发包人负责设计时向承包人提供的施工图纸、设计变更、计算书和类似性质的技术资料，以及由承包人负责设计时向发包人提供的所有图纸、设计说明、计算书、操作和维修手册以及类似性质的其它技术资料 （6）工程师。
由发包人指定并根据其授权履行合同管理职责的人员 （7）工程发包人与承包人在协议书中约定的，发包人委托承包人完成的全部施工内容之总称 （8）区段发包人与承包人在协议书中约定节点工期或约定先行验收、移交的工程任何特定部分 （9）验收对承包人履行合同义务的全部或部分结果进行评价，以判定承包人履行合同义务是否符合合同约定标准 （10）竣工承包人履行完毕合同约定全部义务（质量保修义务除外）并经验收合格 （11）完工承包人完成协议书特别约定的任何区段的施工并经验收合格 （12）开工日期发包人与承包人在协议书中约定的，承包人开始履行合同义务的绝对或相对日期，协议书中约定由工程师签发开工令确定开工时间的，则为工程师签发开工令上指定的日期 （13）竣工日期发包人与承包人在协议书中约定的，承包人应将工程竣工的绝对或相对日期 （14）完工日期发包人与承包人在协议书中约定的，承包人应将协议书特别约定的区段完工的绝对或相对日期 （15）节点工期协议书特别约定的区段，从其开工日期起至该区段完工日期止的时间 （16）现场由发包人提供的用于工程施工的场所以及在合同中指定为现场组成部分的任何其它场所。
（17）进场承包人为履行合同义务而将人员、机械、材料组织进入现场 （18）材料将构成工程组成部分的，承包人在工程施工过程中所采用的一切设备、制品、构（配）件、成品、半成品、建筑原料等各种主辅材料 （19）发包人代供代扣代付材料协议书中约定的由承包人委托发包人负责供应并委托发包人在工程款中扣除材料（成品、半成品）、设备款直接支付给供应商的材料（成品、半成品）及设备 （20）技术资料协议书中约定的，为保障设备的正常运作与有效维护，承包人应随同设备一起提供的使用说明、维护手册、技术参数、线路图及其它相关资料 （21）服务协议书中约定由承包人所承担的设备安装、调试、质量保修及提供技术援助、培训等义务 （22）样板由发包人和承包人共同确认的材料、施工方法及施工效果的验收标准 （23）竣工验收资料：法律法规规定或发包人与承包人约定的，工程竣工后，承包人负责整理与提交的竣工图、施工技术档案、施工管理资料、材料试验与检测报告、工程结算书等工程施工相关文件资料包括但不限于：工程竣工验收申请、工程竣工验收记录、开工令、施工组织设计、施工小结、单位工程施工质量技术交底卡、隐蔽工程验收记录、工程材料/构配件/设备报审表、检验批质量验收记录表、竣工图。
（24）合同价发包人与承包人在协议书中约定的，承包人履行合同义务，发包人所应支付的款项 2.合同文件及解释顺序 2.1除协议书另有约定外，组成合同的文件及其优先解释顺序如下： （1）发包人与承包人签订的相关《补充协议》； （2）《合同协议书》； （3）《合同通用条款》； （4）图纸； （5）规范、标准； （6）招标文件； （7）投标文件或工程报价单 3.合同的变更与解除 3.1除法律法规明确规定可单方变更合同及3.4款规定情况外，对合同的任何其它变更，除非清楚地以书面形式并由各方签字盖章，否则不发生合同变更之效力 3.2在合同履行过程中出现下述情况之一时，发包人与承包人均有权解除合同： （1）因国家法律法规的修改，导致合同的继续履行违法的； （2）因政府征收、规划调整，导致合同无法继续履行的； （3）因出现不可抗力，导致合同无法继续履行的； （4）符合法律规定的其它解除合同条件的 3.3在合同履行过程中，合同一方申请或被申请破产的，合同对方有权解除合同。
3.4合同履行过程中出现以下情况的，发包人有权直接减少承包人的承包范围直至解除合同，对此，承包人无权向发包人提出任何补偿或赔偿要求： （1）超过协议书规定或工程师指定的开工日期5天，承包人仍未进场的； （2）承包人虽已进场，但承包人未按协议书约定或工程师指定时间开始实际施工，并且在发包人或工程师给定的宽限期内承包人仍未开始实际施工的； （3）承包人实际施工进度，与协议书约定的工期、节点工期或承包人提交并经工程师审核认可的进度计划相比，延迟10天以上，且承包人没有采取切实可行赶工措施的； （4）承包人无合同依据且未经发包人同意中途退场的； （5）在验收过程中（含中间验收），承包人的工程施工质量被判定为不合格，承包人未在工程师指定的时间内开始整改，或者超过工程师规定的期限仍未整改合格的； （6）对工程师或政府主管部门提出的安全文明生产整改要求，在指定期限内未予落实的； （7）承包人未经发包人同意擅自分包、转包的； （8）承包人伪造、虚报企业资质的； （9）承包人在合同的竞争和实施过程中有商业腐败和欺诈行为的； （10）有证据证明承包人组织民工向发包人聚众闹事等影响到发包人正常工作的； （11）协议书中规定的发包人有权解除合同的其他情形。
3.5发包人不按合同约定支付工程款（进度款）超过30天，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任连续停止施工超过30天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同 3.6一方依据3.2、3. 3、3.4、3.5款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除对解除合同有争议的，按本通用条款第27条的约定处理 3.7合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人的要求将承包人的所有临时建筑物、机械、工具、设备和物料迁离工地 3.8合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力 3.9除3.2、3. 3、3.4、3.5款情况外，发包人与承包人任何一方欲解除合同时，均须事先与对方协商达成一致 4.合同转让与分包 4.1未经双方协商一致，发包人与承包人均不得将其在合同中的任何义务全部或部分转让给第三人 4.2除非合同另有规定，承包人未经发包人的同意，不得将合同约定工程的任何部分分包给第三人，用于本工程的主要设备（如塔吊）或主要材料（如钢筋、混凝土、砌体）必须要承包人直接采购，不得由第三方采购，否则发包人视为承包人违规分包。
4.3发包人任何有关分包的同意，不免除承包人根据合同应担负的责任或应尽的义务，承包人对任何分包商、分包商代理人、分包商的服务人员及工作人员的行为、违约及疏忽负责 4.4承包人应保证其选择的分包商具备法律规定的承包相应工程的资质，如承包人选择的分包商不具备相应资质的，发包人有权撤销承包人的分包决定如因分包商不具备资质从而使发包人因此蒙受损失，承包人应负全额赔偿责任 4.5当分包商就其所承包部分工程的施工质量向承包人保证的质量保修责任期限超过发包人与承包人之间合同规定的质量保修期限时，承包人应在与发包人合同规定的质量保修期结束后，将其对分包商的该项权利无偿转让给发包人 5.工程师的权力 5.1工程师既可为发包人委托的独立监理公司人员也可为发包人之员工，具体人员名单与分工由现场管理代表在协议书或向承包人出具的授权书中明确现场管理代表可随时单方对前述授权进行变更或解除，此种变更或解除自通知到达承包人后即时生效 5.2发包人与承包人一致同意，除合同中另有规定外，在合同履行过程中，工程师享有下述权力： （1）组织设计交底、图纸会审； （2）巡视和监管现场； （3）纠正承包人的错误施工方法； （4）判定检验报批及分部、分项工程施工质量； （5）隐蔽验收； （6）各区段完工后的施工质量验收； （7）指令承包人在限定的时间内，对被判定为质量不合格的工程任何部分进行拆除、整改； （8）指令承包人对现场施工安全隐患等进行整改； （9）指令承包人在限定的时间内，提交合同履行相关方案与计划； （10）指令承包人制定或执行相关的赶工措施； （11）验收承包人进场材料、设备并批准或拒绝其进场使用； （12）指令承包人在规定期限内，将不合格材料、设备予以更换； （13）组织召开合同履行相关会议并指定承包人参加人员； （14）指令承包人向在现场的其他承包人提供施工配合条件； （15）指令承包人完成与承包人合同义务相关的各项零星工作。
5.3除5.2款中所明确的权力外，工程师还可行使为保证合同正常履行而必然隐含的权力但是，工程师就下述事项所做出的决定或签署之意见，如未经发包人现场管理代表的书面认可，对发包人不发生效力： （1）签发开工令、停工令与复工令； （2）审核与批准承包人提交的施工组织设计（方案）、施工进度计划等； （3）工程进度与结算付款审核； （4）指令承包人撤换不能胜任、玩忽职守的施工人员或班组； （5）竣工验收； （6）免除、减轻承包人的任何合同义务； 第五篇工程转包与分包规定关于“转包”与“违法分包”，国家及部委都有哪些规定 作者：佚名政策法规来源：本站原创点击数：58更新时间：2021-6-21 2021年，专业工程管理与实务（建筑工程专业）考试用书新增了关于“转包”与“违法分包”方面的内容，详见“1a431025掌握建筑工程严禁转包。