人身关系流变考简论徐国栋 厦门大学法学博士上传时间:2004-8-18人身关系在 1949 年以后的中国才进入我们这个领域在大清民律草案以及民国民法典 时，是不提人身关系这个概念的49 年以后，我们从苏联继受了“人身关系”一词，但很 遗憾的是，在 50 多年的时间里，我们对它的理解一直存在偏差，非常的不周到以至于它 越来越不重要，越来越成为民法调整对象的一条小尾巴，而很多民法学者一直要把它切掉为了这么一个学术背景呢，我做了这样一个研究问题首先在于如何理解“人身关系” 我们知道，人身关系的提法是出现在《民法通则》第二条中，这个规定提到，民法是调整平 等主体之间的财产关系、人身关系人身关系在民法通则的英译本中把它翻译成“ personal relationship”，从这个译法来看，这个词的直译是人的关系，它只有人的关系，没有身份的 关系在内那民法学者要面临的问题是，第一个问题，民法到底调整人格关系还是人身关系 第二个问题是，民法如果确实调整人身关系那么身的因素是如何进入的一个和它相关的 问题是，如果民法中确实有身的因素存在，身的因素与人格的因素的关系如何第三个问题， 如果民法确实调整人与身的关系，那么“人”是什么，“身”是什么。
我相信这些问题是非 常有意味的对这个问题，先来看看罗马法是怎么规定的罗马法关于人与身的关系有个非常好的表 达，在优士丁尼《法学阶梯》中说：“人格变更就是改变先前的身份”它告诉我们，身份是 人格的要素我们看到在罗马法中有人格变更之说，或人格降等之说罗马法中有三个身份， 自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同时具有三项，才有人格如果丧失了，则变更 了人格如果同时丧失自由权和市民权，就变成了外邦人如果同时丧失市民权，家族权， 自由权，就变成奴隶这有人格大变更，小变更，中变更之说罗马法告诉我们，身份是人 格的要素这个背景下，身的因素是在人的当中的，不需要单列出来第二个问题看看奥地利民法典身的身份是什么时候进入民法的，我认为是从奥地利民 法开始进入的它是 1811 年制定的，它把民法的材料进行三分制的处理，完全是按照盖尤 斯的体系，就是说，把民法的材料分为人法、物法以及适用的程序法三部分人法的内容， 在它第 15 条中规定，人法部分地关系到人地身份和人的关系，部分地建立在家庭关系的基 础上它把人法分成两部分，第一个部分是关于人的身份和人的关系的法律，第二个部分是 关于家庭的法律我们在这个表达中终于看到了关于“身”的因素。
在罗马法中是没有这个 身的因素的我们来看看他包括哪些内容第 16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上 的人都享有与生俱来因而被看作法律意义的人的权利禁止奴隶制和任何形式的奴役第 18 条规定了获得的权利：任何人都可以根据法律规定的条件取得权利16 条实际上是关于 民事权利能力的规定，跟法国民法典第 8 条是一样的法国民法典第8 条规定，所有法国人 都享有民事权利，这实际上是权利能力的普遍性18 条是行为能力的规定第18 条以下的 条文实际是对 18 条的限定在哪些特殊情况下，某些类型的人不能取得行为能力第 21 条规定，由于未成年，心神耗弱，或因其他原因不能适当照顾自己事务的人，享有法律的特 别保护这是行为能力的例外22 条规定，胎儿从开始受孕起受法律的保护23条规定了 外国人的权利，39 条规定了基于宗教关系的对人权第40 条规定了血亲和姻亲这些规定 怎么理解呢，它是从罗马法中身份制度中衍生出来的，我们看到，罗马法中的三种身份，一 个是自由人，一个是市民，一个是家族的身份只有家族的身份被我们认为是身份，而且这 种身份是私法上的身份自由人和市民的身份是公法上的身份到现在社会中间，我们已不 承认它是身份的要素了，至少不是民法调整的。
但这些身份是法律能力取得的要素，是通过 另外的形式流传到现代法律中现代法律基于平等的原则，把限制人取得行为能力的要素以 其他标准加以限定那么，主要的限定的标准是是否达到法定年龄，另外是是否心神健全 另外，分为外国人与内国人，在通常情况下，要适当限制外国人的行为能力另外，就是说， 有一些宗教规定，在有些基督教国家，基于宗教的原因给予异教徒一定歧视待遇奥地利民 法典18 条以下的规定是新型的身份法规定是在启蒙主义思潮完成以后，具有现代民法特 色的规定我们所了解的身份有两种，一种是亲属法上的身份，另一种是非亲属法上的身份 如未成年人的身份从奥地利民法典之后，我们看到民法调整对象中人身关系的“身”的因 素正式地体现出来现代人的身份观念与罗马法中的观念已经有所不同未成年身份，精神 病人身份在罗马法中也是有的，但是一种隐而不显的制度，现在民法强调它的这一方面第三个问题，讲讲中国法可以看到， 除了基督徒和异教徒的分类之外，在我国民法 通则无不具备我们简单来讲，在我国民法通则中间，完全包括了精神病人的身份，以及未 成年人的身份，并且赋予这些人以特别的保护，甚至以牺牲交易安全为代价这些人的特殊 保护体现为一个比喻：不倒翁，交易对他们有利，则交易有效，交易对他们不利，则交易无 效。
永远使他们处在不倒翁的地位，给他们弱者的特别保护但在我们国家的民法理论中间， 从来没有把这一些身份要素理解为身份，而是把身份关系理解为家庭关系这就是我们国家 对身份的理解，我认为是不全面的 另外，人格是什么，从罗马法到奥地利民法典以来， 人格一直都是主体资格的意思在罗马法的解释中，人格是主体资格，或城邦成员的资格 在奥地利民法典中，这种主体资格又分为几个要素，比如分解为权利能力、行为能力但在 我们国家，人格被理解为人格权近来有越来越多的学者认为人格是法律能力，但是，我们 人格通常被理解为包括生命、姓名、名誉在内的要素，也就是我们理解的具体人格权这就 是我们国家对人身关系两个要素产生理解上的偏差，由于这些偏差，导致我们对私人身份的 社会组织功能的忽视，造成这种人身关系远远落后于财产关系 这是第三个部分，第四个 部分，我们讲一下，人与身各应该是什么根据以上的历史研究，我们可以这样得出结论， 在我考察的范围里，人身关系中的人格从来不是到现在也不应该是人格权的意思民法调整 的人身关系的人实际上是调整人的权利能力和行为能力关系，这查任何一部民法典都不会找 到例外人格权是什么时候进入的呢？我们来看一个说明。
被理解成人的自由实现的人格权 的概念是 19世纪产生的，最早出现在德国也就是说，人格的概念比人格权早的多，它的 含义有很大的不同人格权在这里是作为人的自由实现的一种人格权具有讽刺意味的是， 德国人尽管创立了人格权概念，但它的民法典对于人格的问题比较忽视，规定的不完善，这 也是德国人公开承认的在身份关系中，我们犯的错误更多，我们已经把身份关系缩减为亲属关系通过本研究， 可以看出来，亲属关系仍然不失为一种关系，但在亲属之外，还存在更多的身份，比如未成 年人、残疾人、精神病人等影响法律能力的身份除了这类身份之外，还有与此类身份相交 错的弱者的身份法律作出此类身份区别的目的是为了对弱者的特殊保护另外在消费者运 动的冲击下，也出现了消费者这样的身份现代社会最有意义的身份划分就是生产者和消费 者的划分，法律实际上也调整这样的身份关系所谓从身份到契约的运动，也就是梁老师讲 到的具体人格权的兴起，实际上就是家庭以外的各种身份的勃兴民法就是在调整这种身份 关系的过程中，得到 20 世纪的发展的比如说根据欧共体的指令，意大利民法典把身份合 同插入债法总则中遗憾的是，这样的立法和司法现实并没有在理论上得到充分的反映，因 此，在我们国家，身份仍只被理解为“亲属关系”。
现在已经到了把两类身份关系统一到民 法调整的身份关系上来的时候了 我们做这样的研究目的是什么呢？将人格关系和身份关 系合成人身关系功能如何？我认为它涉及我们对市民社会的理解按照我个人的表达，这样 的人身关系是要组织一个不能离开财产的市民社会的它首先是组织一个市民社会，然后在 这个市民社会中分配其赖以存在的资源这一表达的中心词是市民社会，市民社会首先是一 个人的社会假使所有的人都是商品生产者，它也是一个商品生产者的社会，假如我们把商 品生产者理解成人，而不是一个商品本身的社会这就是我和很多学者理解上的偏差其组 织包括两个环节，第一个环节是对人进行分类：第一，身份法通过国民与外国人的身份划分 把“我们”与“他们”分开我们是本市民社会的成员，他们是其他市民社会的成员然后， 赋予全部的我们和部分的他们以行为能力这是人法的对外方面因为人总是生活在特定的 共同体中，而不是生活在没有界限的共同体中其次，这种组织功能表现为运用身份划分在 某个共同体内把人分为不同的类别作为法律适用的基准涉及到权利能力行为能力问题第 二个环节是分别给予不同身份的人不同的待遇，或赋予完全行为能力，或限制其这方面的能 力所以，我们说行为能力制度也是身份法的重要部分。
通过以上作出的分类，立法者力图 做到“老有所养、幼有所有、壮有所用”按照我的理解，市民社会就是一个尽量自足、有 问题尽量靠自己解决、尤其求助于国家的社会行为能力制度是这样的，与行为能力相辅助 的监护制度、扶养制度、家庭制度就是要达到这个功能的这些制度都是市民社会完成组织 功能的工具我们的人身关系研究了半天，得到的结论是这样的理解了以上问题我们就 可以理解以下三个对民法调整对象的定义： 首先，意大利一本民法教科书告诉我们：所有 可以在民法的名号下包括的东西，包括以下方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则： 也就是说，是组织一个社会的规则，其次，上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则 我相信，这是关于人法优位主义的一个表达，这是对人法调整对象另外的理解 第二个定 义是意大利一本民法词典的定义：民法是调整主体际关系的法，这些主体可以是个人，也可 以是私人团体，甚至在实现单个的规范时，这些关系也并不托付给公共机构的照料，而是留 诸个人的主动性因此，这一法的部门包括所有关系到主体的存在、其能力的规范，以及上 述主体参与对经济资源的享有和利用的各个方面的规则它尤其包括对物权和债的关系的规 制。
最后，它还包括在其遭受法律财产领域的偶然发现或现实的侵害时保护主体的规范这 一个民法调整对象的定义也首先看到民法对市民社会进行自足的功能，然后看到对于市民社 会所依赖的经济资源进行分配我认为这是根据民法史所作出的正确的理解 最后看一个 阿根廷的定义，民法不考虑其业务和职业的调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这 些关系以满足人性的需要为目的这个定义甚至涉及到市民与国家的关系，最后所说到的以 满足人的需要为目的，就是讲的经济资源的分配通过这三个定义，我提出以下的问题，在100 多年继受西方法律的过程中，我们是一边 倒地继受德国法这有一些客观的原因，现在我们有了技术的能力，由于学术条件的改善可 以考察德国法以外的法律我们在制定民法典之际，中国的民法学处在十字路口如果过去 跟着德国走一直是对的，我们不妨一直走下去如果我们除了德国道路之外，不知道其他的 道路，我们就不知道德国道路是走对走错现在的话，我的使命就是把另外一条道路告诉大 家如此，我们可以评估一下，我们跟着德国走对不对如果对，我们可以继续走下去，如 果不对，我们是不是可以采取第三条道路，或者走第二条道路反正有一个前提，在知道另 一个选择的情况下，和在无可选择的情况下，第一种情况比第二种情况为优。