债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位崔建远 清华大学法学院 专家 核心词: 债法总则/中国民法典/赔礼道歉/恢复名誉/消除影响/人格权祈求权 内容提纲: 债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债侵权行为法独立成编不影响其债法性制定中国民法典，有必要和也许设立债法总则恢复名誉、消除影响的祈求权宜作为人格权祈求权 Not all obligations have the nature of property.The liability of tortfalls into the concept of relation of credits and debts too.It does not harm the nature of tort to have the characteristic of property whether the lawof tort is provided as the independent section in the Civil Code or not.Itis necessary and possible to design the independent section as the generalprinciples of credits and debts in Civil Code of P.R.China.And the rights of claiming rehabilitation of reputation and elimination of negative effectsshould be provided as the right of claims rooted in the category of humandignity. 在制定中国民法典的过程中，环绕着应否设立债法总则的问题展开了剧烈的争论。
否认论者觉得，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系;合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引起债?侵权行为法独立成编与否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编与否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法与否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否认设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题;二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性;三是阐明设立债法总则也存在若干逻辑问题;四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位 一、侵权行为法独立成编与否使之脱离了债法体系? 否认论者觉得，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并如下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引起的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法;2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引起的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的规定;3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴;4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别;5.老式债法通则已经远远不能合用于侵权责任。
对此，笔者分析与辩驳如下： (一)债的关系并非一律为财产法律关系 债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质规定看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都与否认的 一方面，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的规定在古典时代的罗马法中，人们并不注重债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念 [1]在原始社会中财产是不当什么的，被注重的只有债务; [2]债是应承当履行义务的法锁;债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果 [3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束 [4]在现代，一般把债表述为，特定当事人之间得祈求一定给付的法律关系 [5] 既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者觉得，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务这些都决定了它天然地具有债权人可以祈求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它合适成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上体现为财产法律关系。
同步，债也天然地具有下述功能：根据商定，一方免费地协助另一方看护孩童;根据商定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科;按照商定，甲公司为乙公司免费地培训技术人员;等等如果非得规定债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其她法律制度及规则得它们具有法律拘束力如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力削弱，以至于它们得不到遵循其后果极为严重 社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切在人们越发注重精神感受和满足的今天，特别如此当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其抱负的法律形式之一如果我们把债仅仅局限于财产，就是忽视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，减少债的功能，缩小其合用范畴 上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的体现形式，使得债合适成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成犹如人具有抽象思维的能力，使得人可以进行民法分析，而不是由于人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力如果颠倒前因后果，就会得出这样荒唐的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。
恐怕没有一种法律人会有此观点这表白，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌 另一方面，从债的初期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质规定，甚至并非财产法律关系罗马的债(obligatio)所保存的特点使人联想到波及人身依从关系的原始观念扣押人质是体现原始债特点的形式人身为债的履行承受着实际的责任约束债保存着为履行给付责任而设立抽象的潜在约束的观念，其逻辑成果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所对抗的债务人躯体的执行 [6]在人类文化史发展的初期，债权纯正体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微 [7]债法的标的，在其来源时期，也可以说是债务人的人身，由于债务人必须为债权人实行行为 [8]在第一期，在不履行债务时，债务人常常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下最初，债权人简朴地杀戮债务人以满足复仇感情，后来进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范畴 [9]在只有到法律规定一方面应当以支付“罚金(poena)”或“债款(pocunia或rescredita)”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才干通过执行方式对其人身采用行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。
[10] 第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，并且尚有将债权的标的范畴扩大到所有领域的规定日本民法明文规定，从立法上解决这个问题……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，她方面也不容许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，特别是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权，道歉公示债务) [11]虽然近代法律扩大债权的范畴，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有反复交错的关系 [12]法国民法典规定，除另有商定外，委托无报酬(第1986条)德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人免费解决事务的关系(第662条)和解有时即为无财产性的关系(参见第779条)有些无名合同，双方商定为免费，所引起的债亦无财产性德国出名债法权威卡尔•拉伦茨有关债权一般都具有现实的财产性的观点 [13]，就表白了她承认非财产性的债权类型 (二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍 否认论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加辨别的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。
侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害补偿，于是它不具有债的同一性，因此，侵权行为法不应归属于债法 对此，笔者持不批准见债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力仍旧不变，不仅其原有利益及多种抗辩不因此而受影响，就是其附属权利(如担保)原则上亦仍继续存在 [14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处在不同阶段的体现形式不同的债互相之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其体现形式不同而已该理论与否合用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析 在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的状况下，侵权行为实行前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在合用债的同一性原理的余地在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑 在侵权行为人不法侵害债权的状况下，侵权行为实行前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务构成的侵权责任关系在绝大多数状况下，此类侵权责任关系以损害补偿为内容，法律未配备精神损害补偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。
迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是觉得损害补偿关系为前一类债的转化形态其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为(固然可以说是违约行为)给债权人导致损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享有，使死者的近亲属遭受到精神伤害等于此场合，转换而来的损害补偿(涉及财产损害补偿和精神损害补偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，与否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否认的答案其三，进一步，如果在上述场合债务人不仅须承当损害补偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(固然也是违约责任关系)与合同关系与否仍然具有同一性?根据侵权行为法独立成编就否认其债法性理论的逻辑，答案似乎与否认的但笔者则持肯定论，由于以损害补偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(固然也是违约责任)关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务仍然有效，它们是产生侵权责任(违约责任)的根据之一;原有的利益及多种抗辩不因此而受影响所有这些，都符合债的同一性的规定那种觉得只有合同关系仅仅转化为损害补偿的形态才算具有同一性的观点，事实上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。
退一步讲，虽然按照同态复仇的原则衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害补偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性由于前一类关系具有债权人的精神因素，精神损害补偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段 必须指出，否认论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系(如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间与否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系自身不符合债的关系的原则，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有祈求侵权行为人承当侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类祈求而实际承当侵权责任的义务”，是不对的的换言之，否认论者须证成侵权责任关系与“受害人享有祈求侵权行为人承当侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类祈求而实际承当侵权责任的义务”这种关系无同一性注：通说把侵权行为引起的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实从时间顺序方面讲，侵权行为引起侵权责任;该责任的成立，立即或曰同步在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权祈求侵权行为人向其承当侵权责任，或者说向其履行损害补偿等义务，侵权行为人有义务满足此类祈求，履行补偿受害人损失等义务。
这种关系通说叫作债那种所谓侵权行为一方面引起债，然后才有侵权责任的观点，不合法理)若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违背债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法 笔者觉得，侵权责任成立，不管其所含救济方式仅为损害补偿，还是涉及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未漏掉两者但是是站在不同角度观测事物而浮现的不同命名，是不同层面的分别描述侵权责任制度凸现着义务违背之成果、国家强制力乃至否认性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽视不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素犹如一部《红楼梦》，不同人群看到的不同同样简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性它们之间正好遵循了债的同一性原理由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违背债的同一性理论 赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害补偿而合用如果承认损害补偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害补偿关系这一半认定为债的关系(由于用非财产关系说不能将它排除)，而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。
在措施论上，没有重大理由，不适宜如此思维 虽然是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立合用，也由于它们属于偶尔之事，我们分析问题可以临时忽视它们，抓住重要部分进行分析把所得结论再放入偶尔之事、个别情形之中进行检查，看其与否吻合如果吻合，就可以肯定其结论;反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合在侵权行为法中，就是要抓住损害补偿关系这个重要的部分，进行分析，看其与否符合债的规格答案显然是肯定的将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检查，除了财产性和就它们自身不得强制执行这两点外，其她部分与损害补偿关系没有区别由于财产性并非债的本质规定，因而，欠缺财产性不与否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响自身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害补偿等形式，然后予以强制执行，也可以觉得具有可强制执行性二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不容许就债务自身祈求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害补偿之债，然后强制执行损害补偿债务对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此看待。
就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系正所谓因名誉被侵害祈求为恢复名誉之合适处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为补偿标的，但性质上仍属债权” [15]於保不二雄专家把公示道歉作为债务 [16]，有异曲同工之妙结论就是：侵权行为的后果，不仅祈求加害人支付补偿金是“债”，祈求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也固然是“债” [17] 行文至此，就不难明了否认论者下述观点的不当：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?!由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不对的犹如上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质规定，却有特定人之间祈求为一定给付的民事法律关系的特质如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的祈求权以及相应的义务，不正符合债的规定吗!因此，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性 诚然，特定人之间祈求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。
例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系之因此如此，是由于法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不容许或者原则上严禁它们合用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除无此类理由和相应的立法，就不适宜否认特定人之间祈求为一定给付的法律关系为债的关系就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到严禁把它们作为债的关系解决的立法，因此，无充足的理由否认它们为债 (三)一般担保与侵权行为法不属于债法 否认论者觉得，应当抛弃视责任为担保的老式观念，把握法律责任的本质特性，明确民事责任的涵义其逻辑是，否认了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路笔者理解，这里存在着误解前述否认论者所说的担保“涉及债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置而德国法系有关“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。
对此，可以通过简要的历史考察予以明了 在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成固然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系特别自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而觉得两者无区别必要的思想，遂普遍发生因此然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保(责任)，所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足 既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产(责任财产)是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完毕证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能阐明侵权责任不是债，未能阐明侵权行为法不属于债法笔者觉得，否认论者肯定完不成这项任务，由于侵权责任成立恰恰是以行为人的所有财产作为其承当责任的总担保，或者根据通说的表述，行为人以其所有财产作为履行损害的补偿义务的一般担保。
从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴 扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的体现回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念同样，乃至人这一概念自身，从它被移植到私法中后来，其范畴都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了 [18] (四)侵权行为法属于债法的通说未违背“义务——责任”的逻辑 否认论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务(义务)，也就是说违背了义务又产生了义务，这样就违背了法律关系的逻辑性事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违背，才导致义务人承当民事责任违背不作为义务是因，民事责任是果，而不相反对此，笔者作出如下分析与辩驳： 其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑侵权责任的成立，使得受害人有权利祈求负责人承当侵权责任，负责人有义务满足受害人的该项祈求，向她承当侵权责任此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以祈求为内容，符合债权、债务的质的规定性的规定，故这些权利义务关系就是债的关系完全遵循着“违背不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。
其二，如果责任者再次违法，拒不实际承当侵权责任，又产生债务不履行责任受害人也就是债权人有权祈求负责人承当债务不履行的责任，负责人有义务满足这种祈求，实际承当此类责任此类权利、义务关系再次构成债的关系循环往复，螺旋式上升这才是符合逻辑的 否认论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽视了可以从各个层面观测、界定同一种事物的措施，未免机械、僵硬 二、设立债法总则的必要性 笔者注意到，虽然上文辩驳否认论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性 (一)抽象概括式的立法技术需要债法总则 假若国内民法采用的是一般法的风格，债法总则可以不设事实是国内民法继受了大陆法系的风格，民法采用了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，她就会选择抽象概括措施; [19]由于如果立法者意识到自己不也许预见到所有也许发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则合用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用; [20]因而，在我们可以预见的将来，国内民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。
如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简朴地说就是体系，具有特别重要的意义 [21]这就是债法总则存在的理论基本之一 (二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约 应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指引原则和社会功能各不相似，局限性以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相似性 [22]这种从悲观特性立论虽然远不如从积极特性立论的措施和途径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义其中，提取公因式，形成合用于多种类型的债的共同规则——债法总则，其长处是多方面的其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的反复规定其二，债的共同规则本应合用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只得把它们规定于某类债中，或者分而置之如此，时常会浮现准用的现象这种人为地错用立法技术导致本为“合用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、精确例如，债权让与、债务承当被规定在《中华人民共和国合同法》(如下简称为《合同法》)(第79—86条)中，解除权、终结权与否因债权让与、债务承当而移转?合同关系与否因此而消灭?许多问题随之而来，且不易弄清。
如果把债权让与、债务承当规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系构成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传播给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭在该债的关系基于合同而生的状况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终结权自然不得容易地随着债权的让与而移转债务承当场合，同样如此 为了显现设立债法总则的长处，如下分别进行考察，并作简要的阐明 1.基本原则与债法总则 有学者觉得，诚实信用原则与侵权之债不相容其实否则侵权行为大多违背诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容;但侵权行为人承当责任，实际支付损害补偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违背因此，虽然是侵权之债，也与诚实信用原则密切有关 2.债权效力与债法总则 债权具有祈求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，体现为不完全债权 [23]这些现象可以呈现于多种类型的债权之中如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽抱负;只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。
3.债的履行与债法总则 债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济 4.债的保全与债法总则 债的保全，多种债都需要，不限于合同之债国内《合同法》第73条至第75条有关债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不合适把债的保全归还给债法总则方为正途 5.债的担保与债法总则 结论与道理犹如债的保全与债法总则 6.债的移转与债法总则 债的移转应规定在债法总则，其道理犹如上述，此处不赘至于精神损害补偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不适宜转让，设立例外即可以存在着例外来否认设立债法总则的必要性，乃至否认侵权行为法的债法性，理由不充足民法到处都存在着例外只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由;只要例外自身未发展到只有脱离原制度方能合适地解决问题的限度，该例外就仍然是例外，没有独立的价值 7.债的消灭与债法总则 清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭因素，单独规定在任何一种债中，都不合适;若每种债中都予以规定，显然是不必要的反复抱负的方案就是放置于债法总则中 固然，并非任何一种债都无保存地合用这些消灭的因素。
解决这个问题的有效措施就是设立例外此类例外同样构不成否认设立债法总则乃至否认侵权行为法的债法性的理由 8.损害补偿与债法总则 多种类型的债都波及损害补偿，只但是有的是期待利益的补偿，有些是信赖利益的补偿在国内现行法上，都存在着与有过错、损益同销等规则的合用问题将它们一并规定在债法总则中显然比较抱负 三、设立债法总则的可行性 至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题笔者从如下几种方面加以阐明 (一)从民法典的篇章构造看 德国民法典把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设立一种债法总则编，也合逻辑否则，把某些不可或缺的规则，如过错的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的规定 (二)从债法总则的容量看 就条文的数量看，债法总则相称可观，无论如何，要比人格权编多得多人格权编的条文如此之少，都可忍受，债法总则单独成编就更应容忍 (三)从不当得利、无因管理的配备领域看 不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生因素还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。
既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此解决，才合逻辑但是，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊;在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法的毕竟不成比例从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的规定如何解决，有两种方案：一是把它们放置于合同法编，二是把它们规定于债法总则编之中 第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去笔者觉得，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表达合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以祈求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接根据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上根据当事人的意思表达的内容赋予法律效果的关系正所谓一种准契约完全不是一种契约 [24]它们之间原则上不得互相准用法律规定 把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述方案要好，但仍然是个无奈的措施。
由于按照一般的逻辑，债法总则是要普遍合用于多种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意但是，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍 (四)从法律解释与合用的难易限度看 不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，就会形成这样的法律构造：民法总则编中的法律行为、债法总则编、合同法编中的合同总则、具体的合同规范可把它简称为“四层构造”如此，合同之债的法律合用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，后至民法总则编，层层上升，又返回，循环往复，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷如此特别法——一般法，个别规范——法律原则，基本原则——个别规范的循环往复，繁琐且专业化，一般百姓难以掌握 对此问题，可以从如下几种方面把握：1.在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不适宜规定合用于多种类型债的共同规则国内《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。
《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定限度上临时扮演债法总则的角色，装填上若干超过其边界的实质上是债法总则的制度及规范并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范值此制定民法典之际，应当履行上述允诺如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、反复梁慧星专家主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相称规范，系针对法律行为而设立的，不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定它们反复的部分不多3.“四层构造”的确复杂，增长理解释与合用债法的难度如何看待这个问题?第一，既然国内民法已经采用了抽象概括式的法律体裁，实质意义的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的在民法典的构造上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义的债法总则只得“屈就”到某类具体的债的制度之中这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则第二，如果我们承认，国内债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，始终尽量地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被一般百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不精确、不传神的代价，但“残酷的”实际状况是在相称领域都徒劳无力，一般百姓仍然不解其义。
这告诉我们，在一定意义上说，民法重要是给法律家制定的，一般百姓通过她们来理解和运用民法既然如此，“四层架构”就可以接受第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得与否妥当如果民法制度及规范虽然简朴，却能合适地解决社会问题，上策自然是不适宜采用复杂的制度及规则;如果只有复杂的制度及规则才干合适地解决社会问题，就只得选用该复杂的制度及规则这也是选择“四层构造”方案的理由之一 四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位 (一)问题的提出 此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的在此基本上论述它们可被涵摄入债的关系之中的理由目前的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从祈求权的角度将它们作为人格权的祈求权? (二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的祈求权的检视 检视它们的祈求权与否为人格权的祈求权，我们可以比照物上祈求权与物权之间的互相联系以及体现出来的性质来进行一般觉得，物上祈求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，体现为祈求权，可以排除物权的享有和行使过程中的多种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。
赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的祈求权与否也如此或者类似呢? 其一，它们从受害人有权祈求侵权行为人承当的角度观测，可以体现为祈求权这为拟定它们属于人格权祈求权提供了前提，但仅凭此点尚难作出肯定或者否认的结论 其二，它们的祈求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗? 赔礼道歉祈求权重要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，但是，其她场合也时有发生可见它非人格权所专有另一方面，它同人格权的积极权能和悲观权能的规格规定也不相符因此，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的祈求权 与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等波及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，祈求侵权行为人恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的悲观权能恢复名誉、消除影响的祈求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的悲观权能，故为人格权的有机构成因素 恢复名誉、消除影响的祈求权与人格权不可分离如果人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权祈求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡由此看来，恢复名誉、消除影响的祈求权符合人格权祈求权的规格规定。
其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完毕能使人格权恢复到原有的状态吗?赔礼道歉无此功能，只有使受害人限度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否认性评价它所修补的，并非受到侵害的人格权自身，而是人格权人的精神创伤它类似于精神损害补偿的作用就此看来，不适宜把赔礼道歉作为人格权的祈求权恢复名誉、消除影响的祈求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用只要人格权是个理性人，就应当是她因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而使其精神创伤得到平复;而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡因此说，恢复名誉、消除影响的祈求权直接的功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态如此，可以说两者属于人格权的祈求权，类似于物上祈求权中的排除妨害祈求权、消除危险祈求权 其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的祈求权可以不断地从人格权本体滋生出来吗? 人格权的祈求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种所谓抽象意义上的人格权祈求权，是指不管侵害人格权或者阻碍人格权行使的具体行为浮现与否，不管与否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有祈求停止侵害、排除阻碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。
注：人格权的祈求权较物上祈求权复杂，既有相似于物上祈求权的停止侵害祈求权、排除阻碍祈求权、消除危险祈求权，也有功能类似于物上祈求权的恢复名誉祈求权、消除影响祈求权其中，停止侵害祈求权合用于任何人格权类型，排除阻碍祈求权合用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自主权等人格权，也合用于监护权等身份权，消除危险祈求权合用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉祈求权、消除影响祈求权合用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的祈求权的必要性和急切性)这些祈求权不能实际行使，也不能诉求所谓具体意义上的人格权祈求权，则为只有在侵害人格权的实际行为浮现时，存在着极也许发生的损害人格权的现实危险时，才产生的祈求停止侵害、排除阻碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利辨别抽象意义上的人格权祈求权和具体意义上的人格权祈求权，一是可以用来阐明它们各自同人格权本体的关系有别抽象意义上的人格权祈求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机构成部分看待，不得视为债权、准债权或者一种独立的祈求权，等等具体意义上的人格权祈求权则可以另当别论。
二是抽象意义上的人格权祈求权为具体意义上的人格权祈求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权祈求权就成立;另一种侵害人格权的具体行为浮现，新的具体意义上的人格权祈求权就产生;以至无穷三是抽象意义上的人格权祈求权不同具体的侵权行为相联系，不合用诉讼时效;具体意义上的人格权祈求权一经产生，就存在着与否合用诉讼时效(消灭时效)、在多大限度上准用债法的规范等问题 (抽象意义上的)赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的祈求权与否天然地蕴藏于人格权本体呢?赔礼道歉祈求权不是人格权的悲观权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不具有此种能力，在侵权行为实际浮现时它才应受害人的祈求而产生，受害人无此祈求仍不浮现，因此它事实上是侵权行为加上受害人的祈求综合伙用的后果既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生与此不同，恢复名誉、消除影响的祈求权则为人格权的悲观权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它就产生出来，体现出不断滋生性 归结上述，可知恢复名誉、消除影响的祈求权属于人格权的祈求权 (三)将恢复名誉、消除影响的祈求权定位为人格权祈求权的价值 将恢复名誉、消除影响的祈求权定位为人格权祈求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害补偿，如果把赔礼道歉视为精神损害补偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害补偿。
如此，侵权责任关系体现为损害补偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的构成部分 从人格权祈求权的完整顿论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：一方面，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整另一方面，待全面探讨出整个人格权祈求权、知识产权祈求权后来，就形成完整的绝对权祈求权理论，不再是仅有物上祈求权一枝独秀第三，将恢复名誉、消除影响的祈求权界定为人格权祈求权，凸现出它们的强大效力因而，第四，比较容易地阐明它们与诉讼时效之间的关系第五，使侵权责任的方式只剩有损害补偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势这样，对于确立归责原则，解决责任竞合，贯彻与有过错等规则等，就容易、以便得多 (四)恢复名誉、消除影响的祈求权与侵权损害补偿祈求权之间的关系 由于它们分属于不同的民法领域，目的、功能各不相似，故它们为聚合关系在个案中，受害人可以同步祈求但是，根据祈求权基本理论，为以便和经济，受害人宜考虑一方面选择恢复名誉、消除影响的祈求权，如果实现这些祈求权后来使受害人的精神创伤得到平复，就无行使侵权损害补偿祈求权的余地;若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害补偿祈求权。
固然，这并非在倡导多次诉讼，而是阐明我们思维的顺序至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的祈求权行使与否而受影响，故受害人始终有权主张，人格权祈求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由 (五)选用单一模式还是竞合模式? 如果将来的民法典一方面承认人格权的祈求权，保持人格权制度的完整性;另一方面把恢复名誉、消除影响的祈求权作为债的内容，即承认竞合的模式，与否最佳呢?答案与否认的其理由如下：其一，从逻辑上看：把恢复名誉、消除影响的祈求权作为债的内容，意味着承认它们脱离了人格权而独立存在这表白竞合模式意味着承认恢复名誉、消除影响的祈求权与人格权相分离，致使不合逻辑其二，从竞合模式的实际价值看：1.从对人格权人的最佳保护的角度看，只有人格权祈求权一项制度即可，基于债权的效力没有任何益处可见，在这方面，竞合模式没有实益2.把它们作为人格权的祈求权，最容易阐明它们不合用于诉讼时效不合用诉讼时效对权利人有利，由此看出竞合模式在这方面同样没有实益3.对于预先商定限制乃至取消恢复名誉、消除影响的祈求权，不适宜承认其效力该结论的合法性，从债的层面难以说清，而从人格权的属性则非常容易明了就是说，在这方面也显现出竞合模式的没有实益。
既然如此，站在立法论的立场上，笔者不赞成竞合模式，坚持恢复名誉、消除影响的祈求权为人格权祈求权的定位 注释: [1] [6](意)朱赛佩•格罗索.罗马法史[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1994.115，115. [2] [3] [24](英)梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1959.181，182-183，193. [4]转引自(意)彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.284. [5] [22] [23]王泽鉴.民法债编总论：第1册[M].台北：三民书局，1993.3，2，38-42. [7] [9](日)我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].王书江，张雷，谢怀栻译.北京：中国大百科全书出版社，1999.20-21. [8]丘汉平.罗马法：下册[M].上海法学编译社，1933.285. [10](意)彼德罗•彭梵得.罗马法教科书.[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.284-285. [11] [12] [16](日)於保不二雄.日本民法债权总论[M].庄胜荣校订.香港：五南图书出版有限公司，1998.19，20，19. [13] [19] [20] [21] [22](德)卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔，邵建东，程建英，徐建国，谢怀栻译.北京：法律出版社，.288，33，33，38-39. [14] [18]郑玉波.民法债编总论[M].台北：三民书局，1996.461，12. [15] [17]梁慧星.中国民法典编纂中的几种问题[N].人民法院报，-04-30(3). 出处:原载于《清华大学学报：哲社版》第4期。