刑法中的职业禁止研究 - 刑法 刑法论文职业禁止法律属性保安处罚 本文是一篇刑法论文研究，本文以刑法中的职业禁止的特征为出发点，着重讲述了刑法中职业禁止的法律属性及适用，从而揭示出刑法中职业禁止制度存在的缺乏，最后提出相应的完善倡议展开来说就是先了解刑法中的职业禁止的五大特征，继而讨论刑法中职业禁止的法律属性，概括出理论界存在的五种主流学说，“保安处罚说〞经过论证是最为合理的主张接下来是讲述刑法中职业禁止和类似制度的关系，这便于更深入地了解刑法中的职业禁止1 刑法中的职业禁止的根本特征1.1 补充性刑法中的职业禁止的补充性，是指在刑事制裁体系中，职业禁止相对于刑罚而言，在适用方式和功能上都处于补充地位补充性具体表现为两个方面：第一，适用上的补充性适用上的补充性就是形式上的补充性，其实就是附随性、从属性，即必须以刑罚处分为前提，不可以独自适用根据我国刑法第 37 条之一的规定，刑法中的职业禁止具备附随于刑罚适用的特征需要指出的是，这一点在不同国家刑法的规定上可能存在差别，示例?俄罗斯联邦刑法典》就规定职业禁止可以独自适用，[5]原因在于俄罗斯刑法把职业禁止规定为独立的刑罚种类。
第二，功能上的补充性功能上的补充性就是实质上的补充性，是指刑法中的职业禁止弥补了单纯适用刑罚的缺乏虽然刑罚处分可以在一定程度上抑制犯罪人的人身危险性，但刑罚执行完以后的再犯可能性往往单靠刑罚处分缺乏以遏制，而职业禁止可以直接阻断他们再犯的途径，通过打消再犯条件把其犯罪意念控制在萌芽状态，从而有效地抑制罪犯的再犯可能性1.2 惩办性刑法中的职业禁止的惩办性，是指职业禁止本质上具有克减被适用人权利并会给其造成一定痛苦的恶害性质有论者认为刑法中的职业禁止不具有惩办性[6]笔者认为，这种观点值得商榷对刑法中的职业禁止而言，预防是目的，惩办是伎俩，后者在一定程度上保障前者的顺利进行，既然刑事职业禁止是通过克减行为人的平等就业权来到达抑制再犯的目的，那它在本质上便不可防止的具有惩办性质首先，不让行为人再重操旧业实际上就减少了其获得收入的途径，是对行为人就业权利的一种克减，其惩办性程度不轻于罚金其次，职业禁止让行为人在刑罚执行完以后的一定期间不能再从事原有职业，这让其再就业的难度增大了许多，从而也增加了罪犯复归社会的难度，难免会给行为人带来心理上的折磨和精神上的痛苦也正是因为这种惩办性，人民法院在适用时应该保持谨慎，不能超出必要而无节制地滥用。
2 刑法中的职业禁止的法律属性2.1 观点分歧针对刑法中职业禁止的法律属性问题，我国刑法学界主要存在五种不同的学说，即刑罚种类说、保安处罚说、预防性伎俩说、刑罚附带处置措施说和非刑罚办法说，刑罚种类说、预防性伎俩说、刑罚附带处置措施说和非刑罚办法说都有其合理之处，但从这些学说的名称上便可以看出它们强调的侧重点不同，都具有一定的片面性2.1.1 刑罚种类说刑罚种类说认为，刑法中的职业禁止在本质上是一种资格刑，属于刑罚办法的范畴[13]有论者基于职业禁止的严厉性主张将其归入刑罚体系之中如高铭暄和赵秉志教授就认为中国的刑罚体系中资格刑是比拟单薄的，其内容不够丰盛，功能也不够健全，资格刑可以有效避免犯罪人利用自己的条件再实施犯罪，而如果建立了禁止职业的相关内容，其可以充沛发挥预防再犯的作用，因为它事实上切断了罪犯再次就业的途径，这无疑可以丰盛资格刑的内容，但考虑到禁止再从事特定职业会对罪犯及其家庭都产生较大影响，是一种较为严肃的处罚，合适把它归入到刑罚体系中去[14]也有论者认为，为了惩办犯罪要不断完善刑罚种类，在刑罚体系中增加资格刑是一种可采纳的好办法，要将刑法中的职业就禁止参加资格刑中[15]还有论者认为，虽然刑事职业禁止在性质上只是类似于资格刑，但它本质上仍是刑罚措施。
[16]2.1.2 保安处罚说保安处罚说认为，我国刑法中的职业禁止合乎保安处罚的特征，在性质上属于保安处罚有学者主张，保安处罚的精髓就是其具有的预防功能，刑法中的职业禁止就是阻止罪犯再实施相关犯罪，从而预防行为人会再次危害社会，这与保安处罚秉承的精神是一样的，故而最适宜的方式就是将其认定为保安处罚[17]当前保安处罚学说是主流学说之一，也是笔者支持的学说，上述学者只是阐述了刑法中的职业禁止属于保安处罚的一方面，笔者将在下文全面论述这一观点2.2 理论评析2.2.1 刑罚种类说等四种学说的缺陷刑罚种类说是存在较为明显的缺陷的，而从本质上讲，预防性伎俩说、刑罚附带处置措施说、非刑罚处理办法说并非是和保安处罚说对立的三种主张，它们都是从某一角度对刑法中的职业禁止保安处罚本质属性的部分揭示从字面意思上便可得知，预防性伎俩说揭示了刑法中的职业禁止的预防犯罪功能，刑罚附带处置措施说揭示了刑法中的职业禁止附随刑罚适用的特征，非刑罚处理办法说揭示了刑法中职业禁止的非刑罚性质因此三者都有其合理性，都表述出了刑法中职业禁止的某些部分特征，但是三者也都有其局限性，都没有立足于由刑罚和保安处罚所构成的刑事处罚体系来界定刑事职业禁止的属性。
1. 刑罚种类说的缺陷刑罚种类说的缺陷主要在于：第一，刑罚说违反了罪刑法定原那么罪刑法定要求罪的法定和刑的法定，刑的法定包括刑种和刑度法定，刑罚体系也应遵从这一原那么，刑罚体系法定是指刑种与刑种的排列顺序都应由法律明文规定，我国的刑罚体系是由五种主刑和三种附加刑构成的封闭体系，虽然大多数学者认为刑法中的职业禁止是一种资格刑，但事实上资格刑并不是法定的种类，而是一种学理上的分类第二，刑事职业禁止不合乎刑罚的本质特征刑罚的本质也就是刑罚区别于其他法律伎俩的内在特征，惩办性早已是刑罚众所周知的属性，但是它并没有将刑罚的本质完全囊入，比方行政处分也同样有惩办性，甚至其惩办性有时还有可能超过刑罚处分，所以除了惩办性，笔者认为刑罚的本质也包括标准和伦理上的谴责性刑罚显然是以惩办谴责为主，预防为辅的制裁伎俩，而职业禁止不含有伦理上的谴责性，再者说刑罚是针对已然犯罪而言的，而刑事职业禁止是以预防为主的，针对的是刑罚执行完以后或者假释之时一定期间的未然犯罪第三，如果认为刑法中的职业禁止是刑罚，那么意味着罪犯不仅承受了因犯罪被判处的刑罚，还要承受职业禁止这样的刑罚，加起来对同一罪犯实施了两次刑罚，有违“一事不再罚〞原那么之嫌。
[21]第四，从刑法中职业禁止规定的位置上也不难看出，刑法中的职业禁止不是刑罚，它规定于?刑法》的第 37 条之一，而第 37 条是关于非刑罚处理办法的，而且?刑法》第 33、34 条有关于主刑和附加刑的种类中也并没有职业禁止综上所述，无论是从实质上还是形式上，刑法中的职业禁止都不合乎刑罚种类说3 刑法中的职业禁止与类似制度的关系.............................143.1 刑法中的职业禁止与行政法中的职业禁止的区别.....................143.2 刑法中的职业禁止与社区矫正中的禁止令的区别............................153.3 刑法中的职业禁止与刑事诉讼法中的禁止令的区别.................... 164 刑法中的职业禁止的司法适用.......................................184.1 适用现状............................. 184.1.1 职业禁止的种类分析.................. 184.1.2 职业禁止的期限分析................. 205 刑法中的职业禁止的完善倡议.......................335.1 将适用范围扩大到单位犯罪.......................335.1.1 将单位犯罪纳入职业禁止制度的必要性........................335.1.2 将单位犯罪纳入职业禁止适用范围的具体计划..........................345 刑法中的职业禁止的完善倡议5.1 将适用范围扩大到单位犯罪5.1.1 将单位犯罪纳入职业禁止制度的必要性根据我国现有刑法的规定，刑法中的职业禁止只针对自然人而不包括单位，在我国的刑罚体系里，对单位只能处以罚金刑，罚金虽然在一定程度上可以削弱单位的经济实力，但事实证明其效果并不是很好。
[100]因为对一些经济实力雄厚的单位来说罚金只是皮毛，对于一些资金缺乏的小单位而言，首先能不能顺利执行罚金是一方面，另一方面罚金刑很可能促使他们变本加厉地从事原有活动，这样才可以快速弥补刑罚带来的损失随着中国经济的迅猛开展，公司等单位是经济犯罪不可或缺的重要主体，以营利为目的的单位为了追求经济效益的最大化，无论其犯罪规模还是犯罪力度都要比自然人大得多，其危害力自然也要比自然人大许多，但依据中国的刑法，对单位只能适用罚金刑，这显然无法到达刑罚惩办和预防的目的针对刑法中职业禁止无法适用于单位的弊端，学者们多主张在单位犯罪里增加资格刑，剥夺某些单位经营业务的资格，[101]他们的理由是单位犯罪必然会运用到单位的营业资格，如果将这些资格剥夺后，单位肯定无法再利用资格的便利去实施犯罪了，这会从本源上解决单位犯罪的问题这种想法的确可以有效地解决单位利用营业便利实施犯罪的问题，但这种想法是经不起推敲的：第一，刑法中的职业禁止是保安处罚措施，资格刑是刑罚办法，对单位适用职业禁止时采用资格刑无疑是人为地割裂了自然人犯罪和单位犯罪的适用规那么，这会使刑法规定显得 12 刑法论文职业禁止法律属性保安处罚 杂乱无章。
第二，同样是职业禁止却是两种不同性质的惩办，一个是刑罚，一个是保安措施，这样会显得对单位极其不公平，难免会引起单位的不满和议论，不利于社会的和谐开展第三，在单位犯罪中增加资格刑会波及刑法中制裁体系的改革与完善，这一重构行为的工作量和难度都很大，而且其中可能会存在修改主体越权的问题，所以无论是从修改技术上还是立法权限上看，对单位增加资格刑都不是看上去则简单结论在经济繁荣和社会分工日益精细的今天，利用职业实施犯罪的情形日益增多，波及到的领域也越来越广泛，为了弥补刑罚缺乏的缺憾，作为预防理论下的刑事职业禁止制度适用应运而生但作为一种较为新颖的制度，它的确存在许多含糊之处与缺漏因此，本文以刑法中的职业禁止的特征为出发点，着重讲述了刑法中职业禁止的法律属性及适用，从而揭示出刑法中职业禁止制度存在的缺乏，最后提出相应的完善倡议展开来说就是先了解刑法中的职业禁止的五大特征，继而讨论刑法中职业禁止的法律属性，概括出理论界存在的五种主流学说，“保安处罚说〞经过论证是最为合理的主张接下来是讲述刑法中职业禁止和类似制度的关系，这便于更深入地了解刑法中的职业禁止此后是刑法中职业禁止的适用问题，是对刑法第 37 条之一的深度解析，其中包括了对“职业〞“被判处刑罚〞“犯罪情况〞“预防再犯罪的需要〞等的分析，也包括了对“从其规定〞的理解，采用“并行适用〞原那么可以顺利解决刑法中的职业禁止与行政法中的职业禁止发生竞合后如何处理的问题。
在前述内容的根底上，笔者针对刑法中职业禁止适用时存在的问题提出了三点完善倡议总的来说，作为保安处罚的刑事职业禁止在完善之后必能在中国特色社会主义刑事制裁体系中发挥积极作用，它不仅可以丰盛我国的保安措施体系，还能抑制职业犯罪的频频发生，是兼具理论价值和实践价值的重要制度参考文献〔略〕 12 。