我国问题银行法律处置措施完善研究 一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题首先是法律规定的接管标准不尽合理《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权，但由于缺乏较为明确的标准，可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构，还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施实际也表明，银行监管部门采取监管行动往往不是太早，而是太晚而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌，问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险因此一些国家改变了立法规定，这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”fdicia第38节所确立的“立即纠正行动”（promptcorrectiveaction/pca，pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”structuredearlyinterventionandresolution/seir）为代表，即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况，将银行分成五档，分别为资本充足率良好的银行，资本充足银行，资本不足银行，资本明显不足银行，资本严重不足银行，并对其采取相应的监管措施，从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。
其中某家银行若被列入资本严重不足一档，则在不迟于90天内，监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行有学者提出seir制度过度依赖资本充足率的计量而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情，而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面，但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足，其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题但seir制度仍有积极的一面这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查，这样可能及早发现问题，防患于未然另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率此外，它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权，也不是将监管行动完全建立在诸如seir的基础上，而应当是兼顾两者，既授予监管机关一定的自由裁量权，同时要求其行使监管权力时参照诸如seir的标准我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度，实际上就借鉴了前述的监管经验如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的pca制度，该办法根据银行的资本充足率，将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行，对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。
其中对于资本严重不足的银行，该办法授权银监会可对其采取接管措施这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致因此笔者建议，首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”予以修改完善例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行，可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律，成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”，同时仍保留“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”，这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权，同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束其次，《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明尤其是对于在接管期届满时，银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定一般而言，倘若出现这种情形，合理的选择应当是启动最终的破产清算程序，最终消灭银行法人资格再次，《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处该法第三十七条规定，问题银行经过整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。
国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施但该条没有规定整改的期限，也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则，应该如何处理该银行按通常理解，银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的，如果符合接管、撤销、破产条件的，应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件，应该对其继续适用早期介入措施 二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调首先是对于银行接管的原因，《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同，前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，后者比前者多了一个“其他客户合法权益”在停业整顿方面，《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调根据《商业银行法》第七十五条第三项，只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定（这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现），逾期未改正的，银监会就可以责令其停业整顿而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定，只有在银行严重违反审慎经营规则，逾期未改正的情况下，银监会才可以责令其停业整顿。
尽管何为“严重”很难界定，但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件，因而，一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的，无论是否严重，银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面，《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调 三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利（包括否认权、抵销权、解除权等）和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利（知情权和异议权）等都没有规定，可以称得上一片空白笔者认为，银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标，并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则，并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益，做到公平偿债。
国务院制定的《金融机构撤销条例》规定，金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用因此，银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点要求清算组人员具有中立性，是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系同样破产银行的清算涉及诸多专业问题，因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员 第二篇：我国问题银行法律处置措施完善研究摘要：完整的商业银行监管体系包括市场准入监管、进入市场后的持续性监管以及针对出现问题银行的处置措施本文作者着重指出了我国目前有关问题银行法律处置措施和破产清算制度方面存在的问题与不足，并就如何加以改进与完善提出了自己的建议关键词：问题商业银行;市场退出;破产清算我国目前处置问题银行法律由下述具体制度构成：早期介入制度、接管制度、重组制度、停业整顿制度、撤销制度（吊销营业执照）、破产清算制度但上述制度均存在一定的问题，以下详述之，并就如何改进提出笔者的建议。
一、接管制度和早期介入制度方面存在的问题首先是法律规定的接管标准不尽合理《商业银行法》第六十四条和《银行业监管法》第三十八条规定，商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管这种立法方式固然能够给予监管机关根据所面临的实际情况而相机处置的自由裁量权，但由于缺乏较为明确的标准，可能导致监管者不能公平对待被监管的银行机构，还可能导致监管者过度乐观而迟迟未能采取有力的监管措施实际也表明，银行监管部门采取监管行动往往不是太早，而是太晚而拖延与犹豫不决是监管者在处理问题银行时的大忌，问题得不到及时有效矫正往往可能酿成更大的系统风险因此一些国家改变了立法规定，这其中以美国1991年“联邦存款保险公司改进法”fdicia第38节所确立的“立即纠正行动”（promptcorrectiveaction/pca，pca制度又被称为“结构性早期干预与解决措施”structuredearlyinterventionandresolution/seir）为代表，即监管机构根据银行资本充足率等的不同情况，将银行分成五档，分别为资本充足率良好的银行，资本充足银行，资本不足银行，资本明显不足银行，资本严重不足银行，并对其采取相应的监管措施，从而为监管机关采取监管行动设置了明确的标准。
其中某家银行若被列入资本严重不足一档，则在不迟于90天内，监管机构必须向该银行派出接管官员接管该银行有学者提出seir制度过度依赖资本充足率的计量而要准确地测度一家银行的资本充足率是一件困难的事情，而且虽然资本充足率是审慎监管措施的一个重要方面，但引发银行倒闭的原因不仅限于资本不足，其他诸如低劣的银行管理、银行面临的欺诈以及宏观经济发生不利的突变等也可能引发银行问题但seir制度仍有积极的一面这一制度意味着监管机关须更频繁地对被监管对象实施检查，这样可能及早发现问题，防患于未然另一方面这一制度也促使被监管的银行必须经常注意本身的资本充足率此外，它还使监管机关的监管行为建立在公平、公开、有据可循的客观基础上因此比较合理的立法应当既不是授予监管机关在采取监管行动时以完全的自由裁量权，也不是将监管行动完全建立在诸如seir的基础上，而应当是兼顾两者，既授予监管机关一定的自由裁量权，同时要求其行使监管权力时参照诸如seir的标准我国《银行业监管法》第三十七条确立的银监会早期介入制度，实际上就借鉴了前述的监管经验如中国银监会2004年2月颁布的《商业银行资本充足率管理办法》就借鉴了前述美国的pca制度，该办法根据银行的资本充足率，将我国境内的商业银行分成资本充足银行、资本不足银行和资本严重不足银行，对这三类银行授权银监会分别采取不同的监管措施。
其中对于资本严重不足的银行，该办法授权银监会可对其采取接管措施这与前述《商业银行法》的相关规定并不一致empirenews.page--]因此笔者建议，首先应当对我国《商业银行法》和《银行业监管法》所规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”——即“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”予以修改完善例如可以将前述《商业银行资本充足率管理办法》中对于资本严重不足的银行，可授权银监会对其采取接管行动的规定从“行政规章”的位阶上升为法律，成为《商业银行法》和《银行业监管法》中规定的银行监管机关采取接管行动时的“触发点”，同时仍保留“已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益”的规定作为接管行动的“触发点”，这样的规定可以使得银行监管机关在采取接管行动时既享有一定的自由裁量权，同时这一裁量权也受到一定的客观标准的约束其次，《商业银行法》和《银行业监管法》对于接管后的接管措施规定不明尤其是对于在接管期届满时，银行没有恢复经营能力时监管机关应当如何处理没有规定一般而言，倘若出现这种情形，合理的选择应当是启动最终的破产清算程序，最终消灭银行法人资格再次，《银行业监管法》中有关早期介入制度的规定也存在不足之处。
该法第三十七条规定，问题银行经过整改后，应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收，符合有关审慎经营规则的，应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施但该条没有规定整改的期限，也没有规定整改后如果仍然没有符合有关审慎经营规则，应该如何处理该银行按通常理解，银行整改后仍然没有符合审慎经营规则的，如果符合接管、撤销、破产条件的，应该按接管、撤销和破产处理;如果不符合接管、撤销、破产的条件，应该对其继续适用早期介入措施 二、法律所规定的针对问题银行的监管措施存在不协调首先是对于银行接管的原因，《商业银行法》与《银行业监管法》的规定不尽相同，前者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益;而后者规定的原因是银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，后者比前者多了一个“其他客户合法权益”在停业整顿方面，《商业银行法》和《银行业监管法》某些规定彼此也存在着不协调根据《商业银行法》第七十五条第三项，只要银行未遵守资本充足率、存贷比例等有关资产负债比例管理的规定（这些规定可以视为审慎经营规则的具体体现），逾期未改正的，银监会就可以责令其停业整顿。
而根据《银行业监管法》第四十五条第五项的规定，只有在银行严重违反审慎经营规则，逾期未改正的情况下，银监会才可以责令其停业整顿尽管何为“严重”很难界定，但《银行业监管法》毕竟以“严重与否”作为适用停业整顿的条件，因而，一旦实践中银行出现了违反审慎经营规则逾期未改正的，无论是否严重，银监会责令其停业整顿似乎都是有法律依据的在银行被吊销经营许可证从而导致被撤销方面以及银行违反审慎经营规则方面，《银行业监管法》与《商业银行法》都存在明显的不协调 三、有关商业银行破产清算方面的具体规定存在法律缺位我国《商业银行法》第七十一条仅就引发商业银行破产的条件、破产的主管机构以及破产债权的偿还顺序作了规定至于银行破产清算人实施清算时应当遵循的原则、清算组应当由哪些机构与人员组成、清算费用应当如何支付、清算人在清算过程中享有的权利（包括否认权、抵销权、解除权等）和义务、对银行债权人的通知与公告程序、与银行破产相关利益人所享有的权利（知情权和异议权）等都没有规定，可以称得上一片空白empirenews.page--]笔者认为，银行清算人实施破产清算时应当遵循的原则与一般企业破产时的清算原则有一定区别后者实施清算时应当以破产企业清算价值最大化为目标，并且严格遵守“公平偿债”原则;而前者在实施清算时则应当将防止金融风险扩大化、系统化以及优先保护社会公众存款人和中小债权人债权权益为首要原则，并在此前提下兼顾其他债权人包括大债权人的利益，做到公平偿债。
国务院制定的《金融机构撤销条例》规定，金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股[1][2][3]下一页东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作笔者认为清算组在破产清算过程中起着关键作用因此，银行清算组构成人员应当主要体现中立性及专业性的特点要求清算组人员具有中立性，是指清算组人员应当与破产银行及其债权人之间不存在利害关系同样破产银行的清算涉及诸多专业问题，因此清算组人员中应当有一定数量的律师、会计师、资产评估师、税务师、银行金融界从业较长时期的专才等专业人员还应引起注意的一个问题是商业银行破产清算法律应当如何对待清算所中所实施的“对冲netting/或称抵销set-off”规则的效力商业银行的传统业务主要是存、贷和汇三项，而其中的“汇”也就是为社会提供资金的支付清算服务清算所为降低成员结算资金的占用量从而改善成员流动性状况，降低成员的头寸暴露风险而实行净额结算在净额结算下，成员银行把与每笔支付有关的信息传送到清算所，参加清算所的银行都同意，在发生支付义务时不立即通过银行间资金转账结算每笔支付额，而是在约定的时期（清算周期）内让债权债务累计起来，然后使某些往来支付相互抵销（这一过程又被称为轧差即netting/set-off）。
netting与另一名词交割settlemnet有区别前者是指在银行账户上进行的贷记额与借记额的轧差算术计算过程，而后者则是计算完毕后处于净借记方的银行向处于净贷记方银行为实际的资金转移过程一般两者之间会有时差这样在清算周期期末的指定结算时间，结算后处于净借方银行只需将支付净额转给清算所，由清算所再转给结算后处于净贷方地位的成员行倘若结算期末处于净借方地位的银行不能兑现其支付义务时，清算所该如何解决一种办法是清算所要求成员行加入时提供相应的担保，或者向中央银行寻求支持，以便将来出现此类情况时能确保整个清算系统能继续运转;还有一种办法就是结算解退（rescission），即某一成员行无能力偿还其结算要求时，将他正在进行的支付全部取消，并重新计算其他参与者的结算头寸破产法律规则对清算所轧差效力的影响主要体现在以下三个方面：第一是所谓的“零点规则”（zero-hourrule）影响某些国家的破产法规定，监管机关或法院对某一银行的破产宣告，其效力将从宣告当天的午夜零点开始生效这就意味着若某家银行在某天的中午12点整被宣告破产，这一破产宣告的效力将回溯到当天的午夜零点而该银行从当天午夜零点到中午12点之间向清算所发出的所有支付指令都将被视为无效。
这也就意味着该银行在清算所的支付将发生解退而如前所述，解退是引发系统风险的一个重要原因这一过程一般发生在破产宣告在清算所轧差前的阶段第二是所谓的“摘樱桃”影响这发生在监管机构或法院的破产宣告介于清算所轧差和最终交割之间的场合此时的破产宣告将赋予破产银行的清算人对那些已经被轧差但尚未被实际交割的支付指令一项选择的权利他可以选择承认那些对其有利的支付，而那些对其不利的支付，其效力将不被清算人所承认第三是所谓的“恢复救济措施”的影响这种措施指的是很多国家的破产法中授予破产企业清算人一项权利，在满足一定条件的前提下，清算人可以对破产企业破产宣告之前发生的某些交易的效力予以否认（类似我国现行破产法中的“否认权”）笔者认为，由于破产宣告的效力将影响到银行间的支付清算系统进而整个金融系统的稳定性，因此建议今后我国在有关银行破产清算的法律规则中应当明确规定法院的破产宣告决定，其效力应当从宣告之时起生效，原则上不具有溯及力，同时规定一旦法院正式作出破产宣告的决定，自作出决定时起，所与针对该银行的索债活动应当一律停止，除非征得法院的同意，已经进入强制执行阶段的生效裁判，也应当停止执行这里的一个问题是：银行存款人的取款请求权是否也在受限之列。
笔者认为，如果一国有存款保险机制存在，这样的规定对储户利益影响将较轻，但由于我国目前尚未建立存款保险机制，因此为减轻该规定对储户利益的影响，我国有关银行破产清算的法律规则可规定，清算人应向储户先行支付其存款额一定比例的款项empirenews.page--]除了前述的破产宣告的效力应当从宣告之时起生效，原则上不具有溯及力的规定外，笔者认为还应当规定一些例外，例如，法律规则上可授权破产银行的清算人可以向管辖法院提起申请，要求法院判定在银行宣告破产之前（一般为6个月）的一段时间内，该银行所参与进行的交易或财产转移无效或可以撤销，并且可以要求取回这些财产，前提条件是这些交易对债权人不公平且对债权人利益造成损害至于破产宣告对抵销规则的影响，一般认为，在破产清算过程中如果允许全体债权人中的某几个债权人与破产企业之间进行债权债务的抵销，产生的效果实际上与破产法的“公平偿债”原则存在抵触但同时银行间支付清算系统往往需要运用抵销规则以提高清算效率降低清算风险，因此英国法律中明确规定交易所、清算所支付清算规则（这些规则中一般包含有抵销规则）效力优于破产法规则但另外一些国家和地区的破产立法中不承认抵销权例如我国澳门特别行政区的破产法律中就规定：由宣告破产之判决作出之日起，债权人丧失以其对破产人之任何债权抵销其对破产人之债务的权能。
法国也有类似规定而我国的破产立法中体现出了对对冲和抵销规则的认可现行《企业破产法》（试行）第三十三条明确规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销但该条没有具体规定债权人如何行使抵销权，导致其可操作性较差而《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”也未规定抵销问题，使得非全民所有制企业法人破产案件适用抵销制度也没有法律根据随着《合同法》的颁布实施，这一状况有所改观《合同法》第九十九条和第一百条分别规定了协议抵销和法定抵销制度，这两条法律规定使我国的抵销权制度基本具备了可操作性最高人民法院2002年新制定的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》司法解释第六十条也使得《企业破产法》（试行）中有关抵销权的规定在司法实务中具备了可操作性笔者认为，除前述限制规定外，今后我国在制定相关商业银行破产清算法律规则时，还应规定，破产银行所在的银行集团成员以及与破产银行有关联关系的其他主体也不应当享有上述的破产抵销权因为倘若这些主体也享有破产抵销权，他们将获得比其他银行外部债权人更多的优待和保护随着经济全球化步伐日益加快，跨国经营的银行数量也将日益增多在法律上如何处理跨国银行的破产清算也成为摆在人们面前的一项课题。
总体而言，目前各国在银行跨国破产问题上主要有两种立场观点，一种为“普及主义”的观点，一种为“属地主义”的观点前种观点是指：跨国经营的银行一旦被某国宣告破产，则该国法院的破产宣告的效力不仅及于银行在该国境内的资产，而且将及于银行在全球其他国家和地区所拥有的一切资产在这种观点指引下，宣告银行破产的法院所在国家的法律将成为跨国银行破产案件审理时的准据法，银行在其他国家地区的资产须统一纳入到宣告银行破产地法院，由其依本国法律统一分配给银行的所有债权人;而后一种观点是指一国法院宣告某跨国银行破产的效力仅限于被宣告破产的该银行在宣告国境内的财产，而该跨国银行在其他国家或地区的资产则不受此宣告的影响每个国家的法院根据其本国破产法，将破产银行在本国境内的资产分配给本国的债权人普及主义”的观点和母国监管机构的“并表监管”原则更为契合笔者认为，今后我国在制定跨国银行破产法律制度时，采用绝对的“普及主义”或绝对的“属地主义”跨国破产观点都不现实，而应当采用有限制的“普及主义”跨国破产观点，即明确规定我国法院做出的跨国银行破产[empirenews.page--]上一页[1][2][3]下一页的宣告，其效力及于破产银行所拥有的全部资产，不论该资产位于何处;另外还应当规定，只要国外法院做出的跨国银行破产宣告符合我国破产法规定的条件，我国法院也应当承认该破产宣告的效力及于破产银行位于中国境内的财产，外国破产管理人可以经过申请取得该部分财产并归入破产银行在外国破产程序中的财产一并分配给其所有债权人。
这里的条件包括诸如外国破产程序不存在对中国债权人不公平、该国破产法本身具有域外效力等最后，我国与商业银行破产清算有关的法律中没有明确在何种情形下银行可免于适用破产法国外有理论认为“太大而不能倒闭”，即为避免金融风险的传递效应引发系统风险，该国中央银行或协同政府出面实施“最后贷款人救助”以拯救该行由于最后贷款人救助存在可能产生道德风险这一缺陷，为减少道德风险，一些国家对最后贷款人制度在立法上采取了“有意设定模糊法”，即最后贷款人是否提供紧急贷款、何时提供紧急贷款、紧急贷款的具体时间、条件等等都不事先明确规定我国新的《中国人民银行法》没有明确规定最后贷款人制度，但是，该法第三十二条规定，经国务院决定，人民银行可以向金融机构发放用于特定目的的特种贷款笔者认为这样的规定可以看作是“有意设定模糊”的一种体现但仅有“有意模糊”并不能完全消除道德风险，尚需结合其他措施例如为商业银行设定更高的资本充足率的要求、鼓励银行更多使用次级债券筹资、条件成熟时引入存款保险制度并鼓励私营存款保险机构进入市场提供保险等，因为这些措施能从多个方面激励银行的股东、存款人、一般债权人（包括从属债券持有人）配合银行监管机构一起，加强对银行经营管理层的监督，从而可有效地降低道德风险。
另外，根据世界银行研究界定，所谓“系统危机”是指当银行倒闭影响将波及整个银行体系中存款总额的20%时，即可判断存在银行的“系统危机”当银行存在的问题是系统性的，就需要系统性的措施来解决这些措施包括从宏观经济的角度分析产生银行系统性问题的根源、改进监管机构的监管工作、完善涉及银行监管的法律制度、会计准则以及监管框架、重整问题银行等笔者认为，我国今后制订有关商业银行破产例外时，也可参照此一标准，规定当银行破产可能引发系统危机时，银行破产法将不被适用 第三篇：我国银行保险业务法律监管的完善我国银行保险业务法律监管的完善 摘要银行保险起源于20世纪70年代的法国，随着经济全球化、金融自由化发展趋势的加快，银行保险作为一种新兴的金融商业模式在我国取得了一定的发展在金融浪潮更迭起伏的宏观背景下，我国银行保险的变化日新月异，显示出了良好的发展前景但是在快速发展的同时难免会存在一些问题和风险，比如缺乏完善的制度规范，缺乏鼓励性的政策，信息披露制度的缺失以及监管体系的不完善因此，通过借鉴国外银行保险业务发展的成功经验，结合我国银行保险的实际情况，提出了一系列与之相适应的未来发展对策，这对于完善我国银行保险业务，促进其健康发展具有重要意义。
关键词：银行保险；金融一体化；制度缺陷；法律监管 银行保险，作为金融混业发展中的一项主要的中间业务，产生于全球化的背景下在金融浪潮更迭起伏的影响下，我国出现了银保合作热，其实质是银行产品与保险产品的复合，是银行业务与保险业务的相互渗透是指商业银行同保险公司主要通过合作的形式，由银行作为保险公司的兼业代理人，在从事自身业务的同时借助银行的销售渠道，向客户提供与保险相关的金融服务，以一体化的经营模式满足客户对金融服务多元化的需求包括销售相关保险产品、代理支付保险费用金和收取保险费等 一、银行保险发展的动因 银行保险在国外已经取得的一定的发展，我国也正在逐步完善银行保险体制和机制银行保险产生的原因是多方面的，在经济全球化的推动下银行产品与保险产品开始复合，为了扩大市场份额银行资本与保险资本相互融合，银行业务与保险业务相互渗透，使其成为一种具有良好发展前景的新型中间业务而银行和保险公司的双赢战略是银行保险发展的主要原因 对于保险公司来说，银行保险业务不但能为其挖掘更多新客户、扩充业务种类，还可以帮其节约费用，降低分销成本首先，由于银行发展的较早，体系较为完善，银行保险的合作，在于保险公司能够利用银行丰富的营业网点和广泛的销售渠道以及其能够接触到银行庞大且高市场覆盖率的客户群，利用银行与客户之间因长期合作形成的信任关系，有效缩短了保险产品和客户之间的距离，扩大了保险公司的销售渠道。
其次，利用银行已有的设施资源去销售保险，能够使客户在银行现有的平台上更为快捷地了解金融产品，方便客户购买保险产品的同时为其销售提供了硬件保障而银行保险处理大量客户信息的能力和速度大大节省了交易时间降低了交易费用，同时还满足客户对综合性金融服务的消费需要这就是保险公司积极寻求去银行合作的动力所在 对于银行来说，开拓银行保险业务不单是为了增加利润，还是为了提高银行的竞争力首先，科学技术的日益革新，金融一体化进程的推进、金融管制的放松导致近几年非金融机构大量涌现，金融资产在金融市场主体之间的争夺日益激烈，经营的环境日趋恶化，银行间在产品、价格上的竞争激烈，利差逐渐减小，为了在竞争中占据有利的地位迫使其寻求其他利润增长点其次，由于投资渠道的多元化，技术和资本市场的快速发展，使得银行客户的投资重点逐渐从商业银行转向了证券市场银行为了增加收入，便会对其业务结构做出积极的调整并实施多元化的发展战略第三，银行保险的产生，丰富了银行的金融产品，为销售人员创造了更多销售机会，缓解了各大营业网点业务量不饱和的问题，而其中产生的代理费用等附加费用，可以提高银行的利润水平 在20世纪80年代以后的金融监管方面，由于混业经营浪潮来袭，西方国家对金融上的监管逐渐放松，同时允许银行、证券、保险三个行业混业经营。
欧盟国家以及美国先后通过了《银行业合作第二指令》、《金融现代化服务法案》，以法律的形式允许混业经营，从法律上对金融混业制度予以确定，为银行保险的发展破除了法律制度障碍，让银行保险得以合法化，这是银行保险从此开始快速发展的决定性因素 二、我国银行保险法律监管中存在的问题 当前我国银行保险合作采取的主要是银行代销保险产品的模式，所以导致我国目前对银行保险业务的法律规定主要是针对银行代理保险业务，但尚且很不完善，导致我国银行保险业务产品单一，同质化现象严重，合作松散，关系不稳定的局面 （一）银行保险业务法律体系不完善 目前，我国银行保险业务主要是以银行代理销售保险的模式开展，其很大一部分原因是《商业银行法》、《证券法》、《保险法》规定的分业经营、分业监管的金融模式，没有针对银行保险业务的法律规范我国银行保险方面的有关监管法律缺乏可指引性，绝大多数只是针对普遍存在的问题进行的监管，不能适应银行保险业务的实际发展虽然2011年新颁布的《商业银行代理保险业务监管指引》对银行代理保险业务进行了初步的规范，但大多数涉及银行保险的法律规范只是一些原则性的规定，为规范银行保险市场提供了一个大概的框架，缺乏具体详细的制度条款。
由此可以看出，目前我国的银行保险立法比较片面，有待进一步改善 （二）信息披露制度的缺失 信息披露制度包括银行推荐银保产品过程中的信息披露，也包括消费者在持有购买银保产品过程中的信息披露许多消费者因不具备金融专业知识无法分辨保险产品与储蓄存款，经常会存在混淆保险产品和高利息储蓄产品的情况，造成不必要的误会，从而导致纠纷的产生因此，应该在商业银行保险领域建立更为严格和完善的信息披露制度，只有及时、准确、全面地披露银行保险产品的性质、收益、风险等情况，金融消费者才能足够地了解产品信息，保护其切身的合法权益，监管机构才能准确地判断其风险的大小并对银行保险业务进行有效的金融监管和市场约束 （三）银行保险法律监管体系不完善 我国金融业目前仍是分业经营、分业管理体制，银行保险业务既要受到保险监督管理委员的监管也要受到银行管理监督委员会的监管，这种监管看似严格，实际上存在重复、脱节和低效率的问题伴随着市场环境的变化，银行业与保险业两者之间相互融合，改变了原有的独立发展的局面，行业于行业之间的相互渗透，交叉型业务越来越多，一个业务要两个监管主体认可，这势必会使两个监管机构的监管权发生冲突出现双重监管的问题，导致经营主体无所适从，大大限制了银行保险的经营力。
在资本的市场上，双方可以对金融工具的选择和使用上进行协同，而这些变化很可能会导致新的金融问题的出现，这就需要金融监管部门及时适应监管对象发生的变化，从而去调整监管的内容和模式，一方面，可以促进银行和保险公司业务的创新和发展，另一方面，为有效地避免金融连锁危机的发生，必须警惕银行保险本身可能导致金融危机蔓延的风险总之，我国目前对银行保险业的合作监管还相对较落后，对交叉业务的合作没有具体的监管规定，一旦利益发生冲突，可能会使银行保险这种金融创新的方式得不到有效监管，不能达到防范金融风险的效果 三、对我国银行保险业务未来发展的对策分析 （一）完善银行代理保险业务的法律制度 法律规范体系是银行保险业务发展的重要保障，目前我国银行代理保险法律制度还存在着许多问题在我国，银行保险业务实践现行、法律滞后的问题突出，银行保险业务活动中出现的恶性价格竞争，产品单一，短期化合作等问题，严重影响未来银行保险业务的发展目前，我国银行保险业务发展迅速，而我国政策性法规很少涉及银行代理保险，银行保险监管部门在监管方面也偏重于强制性管理方面，鼓励性的条款比较少，政府有必要加快制定《银行保险条例》，对银行业务进行统一规范，提高银行保险业务法律规范的权威性和执行力。
可以建立事前许可、事中检查和时候惩处的银行保险业务法律规制模式，即对从事银行保险业务前应取得相关从业资格证以及银监会和保监会的行政许可，对银行保险业务经营过程中进行不定期的检查，并对发现的问题及时进行整改以防范银行保险业务风险，对侵害消费者权益等情形的，进行处罚以维护银行保险代理业务的市场秩序，保护消费者的权利和金融安全 （二）完善信息披露制度 根据《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利这一权利可以扩展为以下两点：第一，消费者有权要求经营者按照法律规定的方式表明商品或者服务的真实情况，即金融消费者在向银行购买银保产品时有权利询问保险产品的详细情况第二，面对消费者的询问经营者应当做出切实的回答，向消费者反映最真实的情况知情权是投资者的一项基本的权利，也是一个投资者做出正确选择的前提为了保证市场的有序运行，保证参与者及时地获取信息，这迫切需要建立一个稳定、高效的金融体系商业银行不允许在销售保险产品时对银保产品做不实的宣传误导消费者，否则银行将承担由此带来的不利后果另外，银行保险产品不同于一般的商品交易，消费者与银行的法律关系需持续一段时间，所以在整个法律关系持续过程中银行应当建立起信息披露的平台，向消费者保证真实、完整的银保产品信息披露义务，减少消费者与银行、保险公司之间的信息不对称的问题。
（三）完善法律法规监管体系 首先，我国应根据现阶段银行保险业务发展的具体情况，形成有效的银行保险业务监管体制，在对银行保险业务的监管中，不仅需要健全的法律法规做支撑，还需要一个完善的监管体系，形成各监管机构长期稳定高效的监管协调机制其次，政府主管部门应借鉴国外银行保险监管的经验，结合我国目前的金融环境以及银行保险公司自身的经营状况，建立监管机构之间的分工合作，协调监管的制度，逐步完善我国的金融法律体系，对欺瞒消费者，恶性竞争等扰乱市场秩序的行为，加大惩处力度，规范行业环境对于已经出台的银行保险法规，在实践运用过程中总结经验，不断加以补充并予以调整，建立起一套的具体操作办法第三，银监会和保监会应加强合作，形成合作机制，并将其扩展到产品开发、风险管理以及信用评估等层面，根据不同的银保合作模式侧重不同的监管主体，金融监管部门应适应不断变化的监管对象做出及时的调整从长期来看，两家监管机构可以考虑设立专门的银保监管机构，建立各监管部门间规范化的联系机制和资料信息共享机制 参考文献： [1]胡浩.《银行保险》.中国金融出版社，2006年版第46页. [2]张洪涛，苗力.《银行保险》.中国人民大学出版社，2005年版第58页. [3]尧金仁.《银行保险――一种新的金融制度安排》.中国经济出版社，2005年版第50页. [4]朱文胜.银行保险的动因分析及其在我国的发展[j].保险研究，2003（12） [5]张育军.《投资者保护法研究》.人民出版社，2007年版第244页. [6]刘长芹.论我国银行保险业务的法律监管.黑龙江大学2014年硕士研究生学位论文. 作者简介： 李凡（1991-），女，江西南丰，江西财经大学法学院，经济法。
第四篇：我国独立董事制度实施问题及其完善措施研究综述我国独立董事制度实施问题及其完善措施研究综述 摘要： 关键词： 20世纪70年代，独立董事制度首先出现在美国独立董事凭借自身丰富的专业知识和独立客观的立场，在公司治理层面，对制约董事会和管理层、保护股东利益等方面做出了突出的贡献而我国的独立董事制度是20世纪90年代引入的，其初衷是为了满足内地公司到香港联交所上市的需要独立董事制度在我国实施以来，对我国完善公司治理结构、规范上市公司行为起到了一定的作用张秀生、王汝津（2005）认为在我国上市公司股权结构高度集中，“一股独大”现象突出的状况下引入独立董事制度，对降低委托-代理成本，改善我国公司治理结构，控制内部人控制，保护全体股东尤其是中小股东利益，适应全球资本市场一体化的趋势，已经起到了非常积极的作用但鉴于我国独特的市场环境，独立董事制度仍然出现了较多的实施问题本文从完善制度及相应政策两个角度，介绍了国内专家关于如何实现独立董事制度本土化的观点 1.独立董事制度概述 1.1独立董事制度的起源与发展 独立董事制度最早起源于20世纪30年代，当时，美国证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董事”。
但1940年美国颁布的《投资公司法》才真正标志着独立董事制度的产生该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士独立董事制度的设计目的在于防止控制股东及管理层的内部控制，从而损害公司整体利益 20世纪60年代后期，随着公司损害股东利益事件的增加以及许多曾经名声显赫的大公司不断倒闭，董事会的作用受到了人们的普遍质疑，尤其是70年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构于是1976年美国证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，自此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分据科恩—费瑞国际公司2000年5月份发布的研究报告显示，美国公司1000强中，董事会的年均规模为11人，其中内部董事2人，占18.2%，独立董事9人，占81.1%另外，据经合组织（oeco）的1999年世界主要企业统计指标的国际比较报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：英国34%，法国29%，美国62%独立董事制度的迅速发展，被誉为独立董事制度革命。
1.2独立董事的概念 独立董事是从英国的“外部董事”引申而来的，目前国际上仍未形成统一的定义，各个国家或组织的说法各不相同，概括而言，共有三种定义方法： 1.2.1一般定义法 美国联邦政府《国内税收法》第162款的法规定义，“外部董事既不是公司现在或前任职员，除作为董事外又不以其他任何关系接受巨额的直接或间接的报酬而《美国纽约证券交易所上市公司手册》对于独立董事的定义是：独立于管理层，与公司之间不存在影响其独立判断能力的商业关系或其他关系此外，按照在英国著名的“凯德伯瑞报告”中则指出：“一个非执行董事对董事会的最重要的作用是他的谨慎的、独立的判断我们建议，在董事会中的大多数非执行董事，应该是独立于公司之外的，这也就是说，不能因为董事的股份和董事的薪酬问题影响他们的独立性在涉及公司的管理和业务时，能够并且必须以他的独立的判断介入” 1.2.2列举法定义 美国加州公职人员退休基金对独立董事的定义采用了列举法，认为独立董事应该具备以下条件：①最近5年未在公司担任行政职务；②不是该公司的顾问或高级管理人员；③不是该公司主要的客户或供应商；④与公司或公司高级管理人员之间不存在个人服务合同；⑤不属于接受该公司重大捐助的非营利性组织等等。
1.2.3一般定义法和列举法相结合 1995年澳大利亚的《公司行动指南》将独立董事定义为：独立于公司经营者，没有影响其为公司最佳利益行事的董事为独立董事除此之外还必须满足以下5个条件：不是该公司大股东；最近几年没有在公司担任执行性职务；没有受雇为公司专业顾问；不是该公司的大客户或供应商；除董事职务之外，与公司之间没有其他重大合同关系 1.2.4我国独立董事的定义 中国证监会的权威性文件《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的定义为：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”，并在文中将“独立的外部董事”简称为“独立董事” 2.我国独立董事制度的实施问题 我国独立董事制度是在“一股独大、内部人控制及监事会形同虚设”的公司治理背景下引入的，其引入目的则是改善我国上市公司治理结构而我国独立董事制度正式实施的标志，是2001年《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（后文简称《指导意见》）的发布《指导意见》指出，上市公司应当建立独立董事制度；独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件；独立董事的提名、选举和更换应依法规范进行；上市公司应发挥独立董事的作用，应为独立董事有效行使职权提供必要条件。
根据《指导意见》要求，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；且在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事 独立董事制度的引入对我国完善公司治理结构，规范上市公司行为起到了一定的作用，蔡鑫磊（2010）提出，独立董事制度客观地完善了公司的治理结构，主要表现在以下几个方面：第一，独立董事制度的引入降低了公司“内部人控制”的消极影响；第二，独立董事与监事会相配合，实现了对董事会的双层监督；第三，独立董事的引入改善了董事会的结构，促进了公司经营决策的科学性；第四，独立董事制度的引入，激发了我国经济界和企业界对独立董事制度的研究和探讨然而，独立董事制度毕竟是从国外引入的，鉴于我国特殊的市场及公司治理结构，其在我国实施过程中仍然存在很多问题牛艳娜（2011）认为，独立董事制度在我国已经实行了10年，作为一件舶来品，独立董事制度虽然发挥了重要作用，但在实践中也存在不少问题综合国内文献，我国独立董事制度的实施问题主要为缺乏“独立性”、激励与约束机制不健全、选拔制度不清晰、与监事会职权范围混淆及独立董事人才短缺等 2.1缺乏“独立性” 独立董事是独立于公司、公司股东、公司管理层存在的，具有独立的人格，独立董事的意思表示是独立的，能对公司董事会的决策、预算等进行独立的判断，发表独立的意愿。
可以说，“独立性”是独立董事制度的灵魂所在，也是独立董事制度发挥作用的重要保证，但从目前该制度实施的情况来看，我国独立董事并没有真正“独立”王福波（2006）以独立董事的独立性的内涵和价值为基点，分析了我国独立董事独立性的瑕疵，并从人格独立、经济利益独立、业务独立、运行机制独立几个方面来论述独立董事无法做到真正独立的原因侯斯强（2010）则指出，独立董事缺乏行使职权的必要条件，首先在于独立董事的“独立性”难以得到有效的保证，而在实践中，由于我国独立董事参与公司事务的权力受到管理层的限制，且独立董事的选举决定权被控股股东掌握，因此“独立董事”很难有真正的独立性，成为公司的控股股东和管理层的摆设，从而成为“花瓶董事” 2.2激励与约束机制不健全 目前，我国独立董事的激励与约束机制设计不合理，这也是独立董事制度未能发挥作用的一个原因激励机制的不健全，导致的直接后果就是独立董事们工作动力的缺失，从而导致独立董事职业吸引力的降低简新华、石华巍（2006）认为，目前独立董事制度尚不完善，限制了独立董事作用的有效发挥，尤其是独立董事的报酬激励与“独立性”互相矛盾的问题更是使独立董事制度前景堪忧。
且吴永大（2010）也指出，我国独立董事津贴的多少的裁定权归于董事会，使得董事会与独立董事之间关系复杂，无法发挥独董的功用；且独立董事津贴的数量难以决定：过多导致腐败、过低则不能达到激励目的，从而对我国上市公司的独立董事制度的发展有很大的制约作用与此同时，黄乘政（2010）提出，在对独立董事实施激励的同时，还应该对独立董事施加必要的约束，而我国没有明确针对独立董事的约束性政策法规，因而未能充分调动独立董事参与决策与发挥监督作用的积极性 2.3选任制度不清晰 独立董事的选任制度包括独立董事任职资格制度和任免制度两部分，任职资格指的是担任独立董事的基本条件，其包含了能力、资历和品德等方面的最低门槛；任免制度是指在这个门槛内如何选择独立董事目前我国在独立董事的资格和任免上都很不完善张莹（2009）提出，在我国担任独立董事职位的多为有名望的专家、学者，我国“名人董事”现象非常严重，难以保证他们有足够的时间和精力参议董事会议，充分履行职责，而目前，我国对独立董事的任职资格并无其他积极方面的法律规定而高玥（2009）等强调，我国独立董事选拔制度的不完善，使独立董事很难实现“独立” 2.4与监事会的职权范围混淆 世界上公认的目前公司内部监督制理模式有两种。
独立董事制度和监事会制度英美等国家是实行独立董事制度的代表，即采用的是“董事会一元制”，董事会的监督职能一直是其最主要的职能；而德日等国家则两种制度并存，即采用的是“二元制”，独立董事和监事共同行使监督职能我国新引进的独立董事制度和原由的监事会制度还没有实现有效的融合，两者之间往往存在职权的重合，即两者之间的关系还没有完全理顺曲虹（2011）指出，在我国，监事会与独立董事在职权上出现了重叠，而关于二者如何共存、如何分工等问题，在我国现行法律法规中找不到一个明确的规定 2.5独立董事人才短缺 独立董事需要具备的知识应该是比较综合、全面的，除了会计、法律知识外，对企业的运作和战略也应该有一定的了解即独立董事应该是复合型的人才，具有比较宽广的知识面和丰富的知识结构，不但是某个行业的技术专家，还需具有一定的管理经验，并须具有较高的社会责任感，珍惜自己的名望、声誉目前，我国并未形成独立董事的系统培训课程，相对于独立董事的强大需求，其市场供给不足邓莉（2002）认为，由于人才短缺，素质低的可能性就大，就会导致其有效性不足，从而制约着独立董事制度的后续发展 3.独立董事制度的完善措施 我国独立董事制度的引进是为了改善我国公司治理结构、解决“内部人控制”的问题、保护全体股东尤其是中小股东利益，以适应全球资本市场一体化的趋势。
但在制度实践过程中，出现了很多问题敬国雷（2011）强调，在我们对独立董事制度寄予厚望的同时，也应当看到，独立董事的作用是有限的、辅助的，它不可能解决所有的企业治理问题，必须要有一系列其他措施与制度的配套实施 3.1规范独立董事的选任机制 独立董事作为董事，首先要符合董事的任职资格我国《公司法》第147条规定对董事的消极资格进行了规定，一共规定了5种情形，包括无民事或限制民事行为能力人、因贪污受贿等经济类犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5年的人、曾在清算未满3年的破产公司中并对破产负有个人责任的该公司董事或高管、对被吊销营业执照的公司负有个人责任且未满3年的该公司法定代表人和负有较大数额债务的个人同时，独立董事还要符合特定的任职资格根据《指导意见》的规定，独立董事除了要符合一般的董事任职资格，还要有独立性，以及具备上市公司运作的基本知识、熟悉相关法律、行政法规、规章及规则，并且具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验 虽然《公司法》和《指导意见》都对独立董事的任职资格做出了限定，但在对独立董事“独立性”和“专业性”方面的规定还是有所欠缺，未做出完善的要求。
曲虹（2011）认为，保持独立董事的独立性，除排除规定外的7种人的任职资格外，还应排除公司前任董事、监事和高级管理人员及与公司有较大数额业务往来的。